ب. مبلغ فوق باید به صورت مقطوع و غیرقابل تغییر تعیین شود. بدین منظور لازم است که طرفین در طول مذاکرات قراردادی احتمال وقوع خسارت و میزان آن را به دقیق ترین وجه بررسی و پیش‌بینی کرده و مبلغی را که جبران کننده آن باشد در قرارداد ذکر نمایند. چراکه در غیر این صورت و به علت غیر قابل تغییر بودن آن در مرحله اجرا ممکن است یکی از دو طرف مورد اجحاف قرار گرفته و خسارت تماماً جبران نشود. این استنباطی است که از قانون می شود اگرچه ادعای مخالف آن نیز شده است. در نظر آقای دکتر کاتوزیان:«اگر مبلغ توافقی بر اساس تزویر و حیله ای که یک طرف قرارداد به کار می‌برد چنان کم باشد که به نظ مسخره و بی معنی آید، در واقع چنان رفتار می شود که گویی اصولاً مبلغی تعیین نشده و شرط فوق به شرط عدم مسئولیت تبدیل می شود. و یا اگر مبلغ بسیار گزاف باشد، به علت استیفاء ناروای طلبکار شرط نافذ نخواهد بود»( کاتوزیان، ناصر، ص۱۶۹).
این تحلیل با ماده ۲۳۰ قانون مدنی و مبانی حقوقی این ماده مندرج در قبل منطبق به نظر نمی رسد و بیشتر ملهم از افکار عدالت خواهانه و روش دادگاه های انصاف است، در حالی که نفوذ شرط در هر دو حالت مذکور در فوق قانونی می‌باشد و اگر رفتار فریبکارانه یک طرف قرارداد در دادگاه اثبات گردد این رفتار می‌تواند مبنای فسخ معامله و ابطال شرط به علت تدلیس و رفتار غیرقانونی باشد و نه به علت زیاد یا کم بودن مبلغ توافقی(سامت، محمدعلی، ۱۳۸۳، ص۵۳).
ج. زمان تعیین این مبلغ و تکمیل شرط، بر اساس نص ماده فوق در ضمن معامله است که منظور در طول مذاکرات قراردادی و همزمان با انعقاد عقد است و نه پس از آن. با این حال به نظر می‌رسد هر توافقی که قبل از وقوع تخلف بدین منظور صورت پذیرد به صورت الحاقیه قرارداد نیز می‌تواند دارای اعتبار بوده و قابل مطالبه تلقی گردد. به علاوه می توان شرط خسارت را در قرارداد لازم جداگانه دیگری نیز توافق وارد نمود(همان، ص۵۴).
د. امکان مطالبه این خسارت توسط طرف متضرر بسته به شرایط توافق طرفین است. اگر نوع خاصی از تخلف قراردادی (فعل یا ترک) سبب استحقاق متضرر به این مبلغ گردد فقط در همان زمان وی می‌تواند درخواست آن را بنماید و در سایر تخلفات چنین حقی نخواهد داشت. ولیکن اگر توافق خاصی در این زمینه صورت نپذیرفته، ارتکاب هر نوع تخلفی که سبب تأخیر در اجرا و یا عدم اجرای تعهدات گردد به متضرر حق خواهد داد این مبلغ را مطالبه کند.
هـ . شرط خسارت توافقی باید ضمن یک عقد لازم آمده باشد. در این صورت اگر شرط باطل شود عقد لطمه ای نمی بیند، اما اگر عقد باطل شود شرط ضمن آن نیز باطل خواهد گردید. اگر شرط ضمن یک عقد جایز آمده باشد، در صورت توافق طرفین بر فسخ عقد شرط می‌تواند همچنان نافذ بوده و طرف متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن ناشی از تخلفات قراردادی بنماید(کاتوزیان، ناصر، ص۲۲۳).
۲-۱۶-۳- ویژگی های شرط خسارت توافقی
آنچه از ویژگی های این شرط می توان گفت ویژگی های اختصاصی ای است که این پدیده در حقوق ایران دارا است. این ویژگی ها عبارتند از:
الف. اولین ویژگی مقطوع بودن مبلغ شرط است. بدین معنی که به هیچ وجه دادگاه حق نخواهد داشت دخالتی در آن کرده و مبلغ را کاهش و یا افزایش دهد. به قولی شرط وجه التزام هر نوع بازرسی را در این باره ممنوع می‌داند(صفایی، سیدحسین، ص۲۰۹).
به عبارت دیگر، این مبلغ در همه حال در حقوق ایران خسارت تلقی شده و بوی اجحاف و ایذا از آن استشمام نمی شود تا نیاز به مداخله دادگاه در تعدیل آن داشته باشد. بنابرین اگر مبلغ توافقی بسیار کمتر و یا بیشتر از خسارت واقعی هم باشد باز متضرر فقط استحقاق آن را خواهد داشت، نه مبلغ خسارت واقعی را، چراکه هیچ ارتباطی بین این دو وجود ندارد و مبلغ شرط می‌تواند متفاوت از میزان خسارت واقعی هم باشد.
ب. این مبلغ خسارت است و نه جریمه، و به محض وقوع تخلف جانشین خسارت قراردادی شده و باید دارای کلیه شرایط مربوط به خسارت قراردادی بهاستثناء آنچه که از ویژگی‌های خاص خسارت توافقی است باشد و دادگاه نمی تواند خسارت دیگری را به جای آن تعیین کند. با این توجیه استدلال آنانی که این مبلغ را نوعی جریمه تخلف خصوصاًً در موردی که در اثر تخلف خسارتی به متعهدله وارد نشده دانسته اند رد می شود(سماواتی، حشمت الله، ۱۳۸۵، ص۶۵).
ج. ویژگی دیگر این شرط آن است که متضرر به محض وقوع تخلف استحقاق دریافت مبلغ مندرج در آن را پیدا می‌کند. در واقع تعهد به پرداخت خسارت توافقی یک تعهد فرعی است که بنا بر قولی به محض وقوع تخلف جانشین تعهد اصلی می شود. به علاوه، برخلاف قاعده عمومی خسارات (مسئولیت) قراردادی که نیاز به اثبات ورود خسارت دارد، در اینجا متضرر نیازی به اثبات ورود خسارت به خویش را نداشته و صرف اثبات تخلف او را کفایت می‌کند(مقصودی پاشاکی، رضا،۱۳۸۷،ص۱۳۲).
د. علاوه بر عدم لزوم اثبات ورود خسارت، اثبات میزان خسارت وارده نیز لزومی ندارد و مطالبه مبلغ شرط، تکلیفی را در این جهت برای متضرر ایجاد نمی نماید.
هـ . اگر در قراردادی شرط خسارت وجود داشته باشد دیگر نمی توان با وقوع تخلف آن را نادیده گرفته و به سراغ خسارت غیرمعین قراردادی رفته و از دادگاه خواست که میزان آن را تعیین نماید(همان، ص۱۳۴).
۲-۱۶-۴- شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی
اگرچه ماده ۲۳۰ اعتبار شرط خسارت توافقی را اعلام نموده، ولی ذکری از تخلفی که ارتکاب آن متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن می کند ننموده است. اعمال و اجرای شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در موارد و قراردادهای مختلف متفاوت بوده و تنها بستگی به توفق طرفین نداشته بلکه به ماهیت قرارداد نیز ارتباط دارد. شرط خسارت توافقی ممکن است در هر یک از دو حالت عدم انجام تعهد و تأخیر در انجام تعهد قابل اجرا باشد:
۲-۱۶-۴-۱- عدم انجام تعهد
هدف اولیه طرفین از انعقاد هر قراردادی اجرای آن است و هیچ امری جایگزین واقعی آن نمی گردد. در نتیجه، همیشه در اختلافات باید ابتدا درخواست اجرای قرارداد را نمود و اگر نشد خسارت را مطالبه کرد. در برخی قراردادها زمان اجرای قرارداد عامل مهمی است و تخلف از اجرا در زمان مقرر سبب می‌گردد که دیگر متعهدله تمایلی به اجرای آن در خارج از زمان مقرر نداشته باشد. در این صورت تنها راه جایگزین جبران خسارت وی است. اما در مواقع دیگر علی‌رغم گذشت زمان اجرای قرارداد، هنوز هم متعهدله خواستار اجرای آن است. در اینکه آیا پس از وقوع چنین حالتی متعهدله می‌تواند الزام متعهد به اجرای قرارداد را بخواهد یا اینکه فقط حق مطالبه خسارت توافقی را دارد تردید است. به عبارت دیگر، آیا حق انتخاب اجرا و یا خسارت با متعهدله است یا با متعهد؟ در حقوق ایران پاسخ این سئوال روشن نیست و صحت هر یک از این دو حالت مورد تردید است. به این تردید برخی آرای صادره از دادگاه های کشور نیز دامن زده اند.گروهی معتقدند با تعیین خسارت، طرفین جایگزینی برای عدم اجرای تعهد قراردادی تعیین کرده‌اند و به محض عدم اجرا، شرط خسارت فعال شده و جایگزین موضوع اصلی تعهد می شود (اصل جایگزینی خسارت)(قاسم زاده، سیدمرتضی، ۱۳۸۳، ص۲۲۸).
این گروه برای نظر خویش به برخی آرای استناد می‌کنند از قبیل:
۱-رأی شماره ۲۹۰۷ـ۲۵/۹/۲۱ شعبه ۶ دیوان عالی کشور که در آن اعلام داشت:((… نظر به اینکه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام تعهد پیش‌بینی و معین گردیده، دیگر حقی برای متعهدله جز وجه التزام مقرر موجود نخواهد بود…))
