فصل اول

کلیات

کلیات

در این فصل ابتدا به داوری در نظام حقوقی ایران پرداخته خواهد شد (مبحث نخست) و سپس به موضوع داوری و جایگاه آن در فقه اسلامی مورد بررسی قرار گیرد (مبحث دوم).

مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری

در این مبحث ابتدا به تعریف داوری و سپس با مفاهیم مشابه مقایسه می شود.

مفهوم داوری

برای شناخت بهترو درک صحیح از مفهوم داوری لازم است واژه داور را از نظر لغوی و اصطلاحی و در ادامه با توجه به اهمّیت و گستردگی مفهوم آن به بررسی و مطالعه تطبیقی این واژه در نظام های حقوقی دیگر کشورها بپردازیم.

تعریف لغوی داوری

داور و داوری از ریشه داد ‌می‌باشد. داد به ­معنی قانون بوده و نیز به برخی نوشته­ های دینی اطلاق می­گردد. داور در واقع همان دادور بوده، یعنی کسی که اهل داد است. به داوری، دادیه^[۱]‌ نیز گویند (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص ۱۷). در شاهنامه چنین آمده است:

((نشستند سالی چنین سوگوار پیام آمد از داور کردگار
تو شاهی و گراژدها پیکری بیاید بر این داستان داوری))

یکی از صفات خداوند ((داور)) بودن است، زیرا خداوند در روز جزا در خصوص اعمال بندگان قضاوت و حکم می‌کند(شیروی،۱۳۹۱: ص۸). دو بیت زیر از دو غزل حافظ، معنای ((داور)) و ((داوری)) را به روشنی بیان می‌کند.

یکی از عقل می لافد یکی طامات می بافد بیا کاین ((داوری)) ها را به پیش ((داور)) اندازیم

گوییا باور نمی دارند روز ((داوری)) کاین همه قلب و دغل در کار ((داور)) می‌کنند

در فرهنگ دهخدا، واژه (داور) در اصل (دادور) بر وزن دادگر، نامور، هنرور و سخنور به­معنی صاحب داد، قاضی، عادل، قضاوت، انصاف درباره نزاع و مرافعه اختلا‌ف بین دو یا چند نفر و نیز به معنی حکم کردن، محاکمه نمودن آمده است. سپس در طول زمان به ­جهت کثرت استعمال و تسهیل در تلفظ و تخفیف در نگارش به مرور دال ثانی حذف شده و تبدیل به (داور) شده است (دهخدا، ۱۳۶۱: ص۲۲۳). درفرهنگ عمید از داور به معنای دادور، حاکم، قاضی، کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود و از داوری نیز در لغت به معنای قضاوت و انصاف درباره نزاع و کشمکش و مرافعه دو یا چند تن آمده است (عمید، ۱۳۷۷: ص۹۲۳). در فرهنگ معین چنین آمده است: داوری در لغت به­معنای ((شکایت پیش قاضی بردن، تظلم، یکسو کردن مرافعه، ‌حکومت میان مردم، قضاوت)) ‌می‌باشد (معین، ۱۳۸۷: ص۳۹۴). معنای عرفی داوری نیز با معنای لغوی آن نزدیکی دارد. در عرف نیز به شخص قضاوت کننده که با رأی خویش اختلافی را پایان می بخشد، داور گویند.

داوری واژه­ای فارسی است که طبیعتاً در متون فقهی از این کلمه استفاده نشده است، واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب) (محمدی خورشیدی، ۱۳۹۰: ص۱۷). داوری به­معنای قضاوت کردن و رأی دادن نیز آمده است. برای نمونه در عبارت ((ان الله قد حکم بین العباد)) مقصود از حکم، همان داوری و رأی دادن است (افرام البستانی، ۱۳۷۸: ص ۱۰۷).

تعریف اصطلاحی داوری

داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند به­جای آن­که دعاوی آنان در مراجع صلاحیت­دار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن ها صورت گیرد (فاطمی شریعت پناهی، ۱۳۵۶: ص۹۱). دکتراحمد متین دفتری، داوری را صرفنظر­کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته ­اند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهرت مورد اعتماد آن ها هستند (متین دفتری، ۱۳۲۴: ص۸۸). از نظر حقوقی و قواعد دادرسی مدنی به­معنی فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی و مراعات آیین‌های دادرسی رسمی را داوری می­نامند، کسی که جهت داوری انتخاب شده باشد را نیز داور می­گویند (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲: ص۲۸۳). به­بیان دیگر، داوری عبارت است از رفع اختلا‌ف فی مابین اصحاب دعوی از طریق واگذاری آن به حکم اشخاصی که اصحاب دعوی آن ها را به تراضی خود انتخاب می‌کنند و یا این‌که دادگاه صالحه آن ها را به قید قرعه انتخاب می‌کند (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳: ص۵۵۸)، (مدنی، ۱۳۶۸: ص۶۶۸).

در آغاز قانون نویسی ایران به­جای کلمه داوری از واژه حکمیت استفاده می­شده است^[۲]. تا این­که در سال ۱۳۱۷ برای اولین بار در بند ۵ ماده ۲ قانون اصلاح قانون مالیات بر درآمد از کلمه داوری استفاده شد. در قوانین کنونی نیز واژه داوری رایج­تر است. برای نمونه ‌می‌توان به ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹ و ‌ق.د.ت.ب مصوب ۱۳۷۶ اشاره کرد.

تعریف داوری از همان ابتدای دوره قانون­گذاری نوین مورد توجه جدی قانون­گذار نبوده است. برای نمونه در مجموعه قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی و نیز در قانون حکمیت، تعریفی از داوری مشاهده نمی­ شود. در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ نیز، داوری تعریف نشده و صرفاً آثار و احکام آن مورد توجه قانون­گذار بوده است. در ماده ۴۵۴ این قانون صرفاً به نقش تراضی در داوری اشاره شده و گو این­که داوری اجباری مغفول مانده است با این وجود بند الف ماده ۱ ق.د.ت.ب ۱۳۷۶ به تعریف داوری می ­پردازد. بر اساس این بند: ((“داوری” عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی …))^[۳]. به نظر می­رسد این تعریف کاملی نباشد. زیرا داوری در وهله اول صدور حکم جهت حل و فصل منازعه است نه تلاشی جهت رفع اختلاف. مگر آنکه عبارت رفع اختلاف را در معنای عام به­کار گرفته و صدور حکم را داخل در معنا بدانیم.

پژوهشگران مختلف معیارهای متفاوتی از مفهوم تناسب را به عنوان معیارهای اثرگذار بر فرایند ارزیابی بسـط برند معرفی کرده‌اند. طبق گفته های چاکراوارتی و دیگران (۱۹۹۰) تشابه میان این برند تثبیت شده و برند جدید مشتق از ان (بسط برند ان) تأثیر مثبتی بر ارزیابی بسط برند دارد؛ اما با این وجود معیارهایی که مشتریان برای ارزیابی یک بسط برند به کار می گیرند، به نوع تداعی که در طول فرایند ارزیابی صورت می‌گیرد بستگی دارد. با توجه به کثرت مؤلفه هایی که می‌توانند تناسب میان برند مادر و برند جدید (بسط جدید) را تحت تأثیر قرار دهند، پیش‌بینی اینکه چه نوعی از تداعی های برند در فرایند ارزیابی بسط برند برانگیخته می شود مشکل خواهد بود زیرا : « ممکـن است روابط در هم تنیده و پیچیده ای میان یک نام برند تثبیت شده و بسط طبقه یک محصول وجود داشته باشد». اعتقـاد بر این است که احتمالاً زمانی که برند مادر و برند جدید ، روابط محکم تر و بیشتری با یکدیگر داشته باشند و ‌بنابرین‏ معیارهای بیشتری از تناسب میان انان برقرار باشد، نگرش مثبت یا منفی از برند مادر ، راحت تر به برند جدید تعمیم می‌یابد (Chakravarti et al., 1990). با این حال فقط روابط برجسته و «مطلوب مرتبط» در نظر گرفته شوند خود به موقعیت «برجسته» در نظر گرفته شوند (مثل اینکه سونی برندی گرانبهاست) در حالی که برخی دیگر وابسته به موقعیت هستند (مثل اینکه بگوئیم سونی متخصص وسایل الکترونیک ظریف است).

آکر و کلر (۱۹۹۰) نتیجه گرفته اند که ارزیابی منفی بسط برندها مربوط به ویژگی های آن ها است، در حالی که ارزیابی مثبت آن ها به صورت عام و کلی و مربوط به نگرش های کلی ‌در مورد برند است. همانند تداعی های برند، تداعی های مربوط به طبقه محصولی برند نیز بر فرایند ارزیابی بسط برند تأثیرگذار است؛ که این خود موجب سخت تر شدن و پیچیده شدن این فرایند می شود، مثلاً اینکه فست فودها مضر هستند، یک ویژگی برای این طبقه محصول است اما اینکه مک دونالدز، غذاهای ارزان سرو کند یـک تـداعی برنـد اسـت (Aaker & Keller, 1990).

بوش و لاکن (۱۹۹۱) رویکرد کاملاً متفاوتی را نسبت به مفهوم تناسب اتخاذ کرده‌اند و معتقدند که به جای جستجو تشابه میان محصول و طبقه محصولی مربوط به آن به منظور ارزیابی پتانسیل و احتمال موفقیت یک بسط برند، باید برندها را طبقه هایی از محصولات متفاوت دید. در این حالت، بسط برندهای معمول، مطلوب تر از بسط برندهای نامعمول ارزیابی خواهند شد (Boush & Loken, 1991). منطبق و معمول بودن یک شی با طبقه اش ،یک ارزیابی ذهنی است که افراد بر اساس دانش و درکشان از دو مفهوم انجام می‌دهند.

بوش و لاکن (۱۹۹۱) برای توضیح بهتر تأثیر انطبـاق در فرآینـد ارزیـابی بسـط برنـد (کـالا و طبقـه مربوط بـه ان)، مفهوم گستره برند را با این تعریف معرفی کردند کـه« تنوع میان انواع محصولاتی که با یک نام برند واحد شناخته می‌شوند». ایـن بحث به طور ضمنی بیان می‌کند که تعداد ویژگی های مشترک میان برند مادر و بسط برند آن لزوماًً تعیین کننده ی تناسب نیست؛ بلکـه میزان منطبق و معمول بودن یک برند جدید با طبقه محصول موجود میزان تناسب آن برند را مشخص می‌کند . مزیت اصلی تناسب انطباق محور، این است که دیگر محدودیت های مربوط به تعیین سطوح مختلف اهمیت برای ویژگی های محصول را در ارزیابی میزان تناسب ندارد (Boush & Loken, 1991).

بوش و لاکن (۱۹۹۱) در تحقیقات خود، میزان انطباق برند ارائه شده با برند مادر را سطح بندی کردند. طبق گفته های آن ها، بسته به میزان انطباق برند جدید بـا برند اصلی (مادر)، بسط برندها با دو فرایند «قطعـی» و «تدریجی» ارزیابی می‌شوند. بسط برندهایی که بیشترین همخوانی و بیشترین غیر همخوانی را بـا طبقه محصول دارند، بسیار سریع تر از بسط برندهایی که همخوانی متوسطی دارند ارزیابی می‌شوند. بسط برندهایی که بـه شدت همخوان یا غیر همخوان باشند به صورت قطعی ارزیابی می‌شوند و ‌بنابرین‏ فرایند تدریجی کمتری را نسبت به برندهایی که همخوانی متوسطی دارند طی می‌کنند و انطباق آن ها با برند مادر باید به دقت محرز شود. این موضوع این را می رساند که معیارهای تناسبی که برای ارزیابی یک بسط برند مورد استفاده قرار می گیرند، بـه همخوانی آن برند با برند مادر نیز بستگی زیادی دارند (Boush & Loken, 1991).

۲-۱۷-۱ ویژگی‌های برند مادر و ارزیابی بسط برند

تداعی های برند را می توان از طریق ویژگی های کالا، مزایای کالا، ویژگی های مشتریان و یا موقعیت استفاده کالا مشخص و تعریف کرد. برخی از نام های برند مثل سونی «گسترده» هستند و دامنه گسترده ای از محصولات مختلف را در بر می گیرند؛ در حالی که برخی دیگر از برندها «متمرکز» تر هسـتند مثـل (Close Up) و تنهـا یـک یـا تعداد معدودی از کالاها را شامل می‌شوند. داسین و اسمیت (۱۹۹۴) ایـن مسئله را مـورد بررسی قرار دادند که آیا ویژگی های سبد محصول برند مادر بر تناسب طبقه محصول و همچنین ارزیابی بسط برندهای ان تأثیرگذار است یا نه.

آن ها تأثیر چند مورد را در این زمینه بررسی کردند.

۱ . تعداد محصولات تحت عنوان یک برند.

۲٫ تفاوت سطح کیفیت این محصولات.

۳٫ میزان انطباق این کالاها با یکدیگر و با برند مادر. نتایج پژوهش های آنان نشان داد که تعداد کالاهایی که تحت یک نام وجود دارند اعتماد مشتریان را در هنگام ارزیابی یک برنـد تحت تأثیر مثبت قرار می‌دهند اگر کیفیت آن کالاها تفاوت زیادی از یکدیگر نداشته باشد (۴۹۹۱ ,Dacin & Smith).

افزودن کالاها به یک برند تا زمانی که سطوح کیفیت مربوط به برند مادر دست نخورده باقی بماند لزوماًً باعث تضعیف برند نخواهد شد.با این وجود نتایج تحقیقات این دو محقق نشان می‌دهند که شرکت ها نمی توانند برندهایشان را فارغ از تبعیض به طبقات محصول نامرتبط بسط دهند حتی اگر برند مادر و برندهای جدید مشتق از ان از کیفیت بالایی نیز برخوردار باشند باید به گونه ای شروع کند که ادراک مشتریان از مرتبط بودن محصول جدید زیاد دستخوش تغییر نشود.

داور (۱۹۹۶) معتقد است که: محصولاتی که درون یک طبقه ی مشابه قرار دارند نیز ممکن است از نظر قدرت و ماهیت ارتباطشان با نام برند از یکدیگر متفاوت باشند؛که این باعث تفاوت در میزان و قدرت به خاطر آوردن دوباره آن ها می شود و در نتیجه ارزیابی آن بسط برند را تحت تأثیر قرار می‌دهد«(Dawar, 1996).

ج- نظریه برتری مطلق و پیشرفت فن آوری:

این نظریه بسط و توسعه تحلیل ادام اسمیت در تجارت بین الملل است. امروزه این نظریه مترادف است با انحصارات صادرات برخی از کشورها، که ناشی از ویژگی­های طبیعی یا پیشرفت فن­آوری این کشورها است. مزیت مطلق، نقش سازنده­ای را در گردشگری بین الملل دارد. در حقیقت، برخی از کشورها دارای منابع گردشگری منحصر به فردی هستند؛ به طوری که این منابع می ­توانند به صورت اماکن طبیعی استثنایی یا به صورت منابع هنری و معماری شناخته شده در سراسر جهان باشند. این گونه منابع ساخت بشر بوده و گردشگران را برای بازدید ترغیب ‌می‌کنند، پس بر حسب اهمیت آن­ها در گردشگری بین‌المللی است که منحصر به فرد بودن کشوری در امر ‌گردشگری تعیین می­گردد.

نوآوری یکی از شاخص­ هایی است که مزیت­های مطلق یک کشور را قوت می­بخشد. کشورهای در حال توسعه با بهره­ گیری از سیاست­های نوآوری و پیشرفت فن­آوری، سعی در حفظ و افزایش مزیت نسبی خود دارند. نوآوری فنی در بخش گردشگری شامل نمادهای ظاهری، اطلاعت و پیشبرد، توسعه فرآورده ­ها و بازاریابی است. در نمادهای ظاهری گردشگری بیشتر از فن­آوری نوین به ویژه در زمینه­ تسهیلات رفاهی، بخش­های آذوقه رسانی و تامین مکان (رزرواسیون) استفاده می­ شود. نوآوری سبب پایین آمدن هزینه­ ها شده و همچنین فرآورده ­های گردشگری جدید را ایجاد می­ کند.

د- نظریه تقاضا:

نظریه­ های تقاضا توضیحی بر توسعه و حجم حرکت گردشگری در میان کشورها هستند. تقاضای گردشگری شامل کالاها و خدماتی است که در لحظه­ای خاص مصرف کننده به آن­ها نیاز دارد و مستقیما تابع درآمد سرانه و علاقه ی مردم به گردشگری بین‌المللی است. نظریه تقاضا در سال ۱۹۶۱ توسط لیندر^[۷] بیان شد؛ طبق نظر لیندر، ویژگی بین‌المللی یک کشور بستگی به سطح بالای تقاضای داخلی آن دارد. در کشورهای عمده­ی میزبان گردشگری، تقاضای گردشگری بین‌المللی مکمل تقاضای داخلی است. در حقیقت توسعه گردشگری بین‌المللی نتیجه شرایط فراهم شده تقاضای داخلی است. برتری نسبی یک کشور از کیفیت ساختار، دانش گردشگری، سطح فن­آوری و از محیط مناسب آن به وجود می ­آید. ‌بنابرین‏ حجم گردشگری بین‌المللی بین کشورهایی که از ساختار گردشگری داخلی مشابهی ‌برخوردارند، بیشتر است.

۲-۳- بحران مالی:

۲-۳-۱-مفهوم بحران مالی:

بحران مالی به یک تغییر ناگهانی و سریع در همه یا اکثر شاخص­ های مالی شامل نرخ­های بهره کوتاه مدت و قیمت دارایی­ ها (اوراق بهادار، سهام، مستغلات، زمین) و ورشکستگی و سقوط مؤسسات مالی اطلاق می­گردد. ایجاد حباب­های قیمتی ‌در مورد یک دارایی یا حتی طیفی از دارایی­ ها با طبیعت بازار دارایی­ ها، قرین و همراه است. خطر از آنجا آغاز می­ شود که حباب از یک دارایی به دارایی دیگر منتقل شده و از کشوری به کشور دیگر اشاعه یافته و کارکرد ساختار مالی را متوقف کند. در حالی­که رونق یا حباب بر حسب هجوم پول به سوی دارایی­ های حقیقی یا مالی شناسایی می­ شود، که بر انتظار استمرار در افزایش قیمت داریایی­ها مبتنی است، بحران مالی بر حسب خروج ناگهانی دارایی­ ها از بخش مالی به سوی بخش پولی شناسایی می­ شود. این رفتار بر عکس حالت اول، مبتنی بر این باور است که قیمت دارایی­ ها رو به زوال است. بین دوران رونق و بحران ممکن است ادواری از ناآرامی و فشار مشاهده گردد. دورانی که انتظارات افزایش قیمت­ها متوقف شده اما هنوز آهنگ عکس به خود نگرفته است. ناآرامی ممکن است کوتاه مدت یا منقطع باشد و ممکن است هیچ گاه به بحران ‌نینجامد.

این که یک ناآرامی مالی به بحران مالی بیانجامد به عوامل متعددی بستگی دارد. شکنندگی رشد اعتبارات و تسهیلات اعطایی بانک­ها، سرعت معکوس شدن انتظارات، فرو ریختن اعتماد عمومی به دلیل یک اتفاق(مانند شکست فاحش یک مؤسسه‌ مالی و حتی مصاحبه یکی از سیاستمداران) و بالاخره اطمینان جامعه که در شرایط اضطراری، مؤسسات مالی بحران­زده توسط وام دهنده نهایی نجات داده خواهند شد، همه در شکل گیری بحران نقش دارند.

بحران­های مالی به اندازه قدمت بازارهای مالی قدمت دارند. اما بحران سال ۲۰۰۸ ویژگی استثنایی داشت. در کشورهای بحران زده وقایعی چون: جذب سرمایه خارجی توسط بانک­های محلی به ارز، وام دهی به بنگاه­ها و شرکت­های داخلی بر حسب پول ملی، عدم تطابق ارزی در ترازنامه بانک­ها، عدم انعطاف پذیری رژیم ارزی با ورود و خروج سرمایه، افت ناگهانی ارزش پول ملی در اثر خروج ناگهانی سرمایه کاغذی، افزایش ناگهانی بدهی بانک­ها و بنگاه­های مقیم به افراد و مؤسسات غیر مقیم بر حسب پول ملی، شکست اعتماد عمومی و هجوم افراد برای برداشت سپرده ­ها از بانک­ها و مؤسسات مالی در معرض ورشکستگی و یا بحران زده، تشدید بحران در مؤسسات مذبور به دلیل عدم توانایی در اجابت درخواست سپرده گذاران، افت ارزش سهام مؤسسات بدهکار و بحران زده در بازار سهام، سرایت بحران از بحش مالی به بخش واقعی، عدم توانایی مؤسسات و شرکت­ها در بخش واقعی نسبت به بازپرداخت بدهی­ها خود به بانک­ها و انباشت مطالبات معوق و سررسید گذشته در ترازنامه بانک­ها و مؤسسات مالی در دهه­های اخیر اتفاق افتاده­اند. هر چند ممکن است همه این وقایع بر همه کشورها تطابق نداشته و یا برخی با تشدید و تخفیف در کشورها همراه بوده باشد. هم چنین هم زمانی رویدادهای فوق با جهانی سازی و به خصوص آزاد سازی مالی صرفا یک هم زمانی ساده نیست. آزادسازی مالی، شکل بحران­ها، ابعاد و به خصوص تکرار بحران­ها را بسیار تغییر داده است (نیلی، ۱۳۸۴).

جوامع بشری تجربه طولانی در مشاهده و تحمل مصائبی دارند که ‌می‌توان آن­ها را نوعی بحران اقتصادی تلقی کرد. برای مثال حوادث ناشی از جنگ­ها و قحطی­ها و غارت حکام از نمونه ­های مختلف این بحران­های اقتصادی هستند. بحران اقتصادی در ابتدا به شکل اضافه تولید پدیدار شد و به دنبال آن تعطیلی کارخانه ­ها و بیکاری وسیع و میلیونی کارگر آن پیش آمد که به نوبه خود فروش کالاها را باز هم دشوارتر کرد و بر عمق بحران افزاید. سیستم اعتباری سرمایه داری از کار باز داشته شد، بدهکاران توان پرداخت بدهی خود را در سر موعد از دست دادند. بهای سهام شرکت­ها در بازار تنزل کرد، مؤسسات سرمایه داری یکی پس از دیگری ورشکست شدند. بحران در هر یک از زمینه ­های سیاسی، اقتصادی و استراتژیک تعریف و مصادیق خود را دارد، اما در اقتصاد به افت شدید قیمت­ها، کاهش گسترده تولید، افزایش چشمگیر بیکاری، کاهش شدید درآمد­ها و پایین آمدن ارزش پول اوراق بهادار گفته می­ شود (غریب، ۱۳۸۷).

پس ‌بر اساس قانون مجازات جدید، قانون‌گذار تلاش کرده‌ است با ملاک قرار دادن “رشد عقلی” علاوه بر میزان سن، راهکاری عملی در اختیار دادگاه و قاضی قرار دهد تا برای کودکان از صدور مجازات ‌های حدی چون قصاص خودداری کند .

از مجموعه مطالب و داده های این نوشتار چنین استنباط می شود که اینکه گروهی از حقوق ‌دانان به سن بلوغ به عنوان معیاری برای مسئولیت کیفری، انتقاد وارد کرده‌اند نظر درستی نیست.به دلیل اینکه نظام حقوقی ما برپایه اسلام بنا شده است پس می بایست بر طبق نظرات ناب اسلام عمل کنیم. بر طبق نظر مشهور فقهای امامیه سن بلوغ، ۹ سال قمری برای دختر و ۱۵ سال قمری برای پسر به عنوان ملاک تعبدی و غیرقابل تغییر در هر زمان و مکان شناخته می شود و به محض اینکه فرد ‌به این سنین رسید یکی از ارکان مسئولیت کیفری ‌در مورد او محقق می شود.

لذا می توان گفت که قانون‌گذار در قانون مجازات اسلامی جدید سعی بر آن داشته است که سن مسئولیت کیفری را در حد بالاتری قرار دهد، این امر فقط در بخش تعزیرات اتفاق افتاده است و در بحث حدود و قصاص دخل و تصرفی در محدوده سن مسئولیت کیفری نسبت به قانون مجازات سابق رخ نداده است و این ‌به این دلیل است که امکان تغییر در بحث تعزیرات به استناد قاعده التعزیر بما یراه الحاکم وجود دارد.

قوانین کیفری اطفال در ایران از جهات متعدد مبهم، ناقص، نارسا، متضاد با مقررات داخلی، معارض با نیازهای روز جامعه و در تناقض با مقررات بین‌المللی از جمله کنوانسیون حقوق کودک است که ایران به آن ملحق شده و حسب ماده ۹ قانون مدنی ملزم به اجرای مفاد آن است. مهم ترین چالش های مترتب بر قوانین کیفری اطفال بالاخص قانون مجازات سابق در کشور ما را می توان چنین دسته بندی کرد؛

۱- فقدان تعریف از بلوغ شرعی، موضوع تبصره ۱ ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی قدیم در قوانین موضوعه کشور

۲- عدم انطباق مفهوم “بلوغ” مصرح در تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی با پیام “بلوغ شرعی” تبصره ۱ ماده ۴۹ ق. م. اسلامی و در نتیجه، عدم امکان پذیرش سن ۹ سال (برای دختران) و ۱۵ سال قمری (برای پسران) به عنوان سن رشد جزایی

۳- وجود تعارض در نظرهای فقهی و عدم امکان پذیرش علمی سن بلوغ جنسی

۵- عدم پیش‌بینی سن حداقل مسئولیت کیفری در قوانین فعلی که قبل از آن، طفل قابل تعقیب یا مجازات نباشد..

۶- ا صول جزایی مقرر در قانون دادگاه اطفال سال ۱۳۳۸ از ابعاد مختلف نه تنها پاسخگوی بسیاری از نیازهای جامعه در برخورد با جمعیت جوان کیفری کشور است، بلکه قانونی کامل و هماهنگ با حداقل استانداردهای جهانی محسوب می شود و عقیده بر آن است که با لحاظ جمیع جهات هیچ مغایرتی با موازین شرعی نیز نداشته است.

با عنایت به آنچه گذشت و با توجه به نقایص پیش گفته، نگارنده معتقد است اولاً باید هرچه سریع تر نهادهای مسئول، اعم از قوه قضائیه، مجلس شورای اسلامی یا قوه مجریه با همکاری دانشگاهیان و اندیشمندان فقهی، موضوع بلوغ به ویژه بلوغ شرعی را دقیقاً بررسی و با عنایت به معیارهای فردی، اجتماعی و علمی، نصاب سنی مشخصی را به عنوان «سن رشد جزایی» تعیین کنند؛ سنی که متضمن تعادل بین سن مسئولیت کیفری و مسئولیت اجتماعی باشد. بدیهی است روش آسان تر، پذیرش سن ۱۸ سال به عنوان نصاب رشد جزایی است؛ .

. ‌بنابرین‏، برای مسئولیت کیفری، دو شرط لازم است: «بلوغ» و «رشد کیفری» و هیچ کدام از این دو شرط، به تنهایی برای مسئولیت کیفری، کافی نیست.

البته در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰، با توجه به نظر مشهور فقهای امامیه، حدود مسئولیت کیفری کودکان تدوین شده است که به طور کلی با قوانین سابق، متفاوت است. در قوانین فوق، مسئولیت کیفری کودکان به دو دوره «قبل از بلوغ» و دوره «رسیدن به حد بلوغ» تقسیم شده است

در هر حال گام های مثبتی در قانون جدید مجازات در خصوص سن مسئولیت کیفری برداشته شده که عبارتند از: تعیین دوره مسئولیت کیفری بین ۹ و ۱۸ سال تمام شمسی، تقسیم اطفال به سه گروه سنی۱۲-۹، ۱۵-۱۲ و ۱۸- ۱۵ سال تمام شمسی و تعیین واکنش¬های اجتماعی متناسب با سن آن ها و سرانجام یکسان سازی مسئولیت کیفری دختران با پسران در جرایم تعزیری.

در ماده ۱۴۶ قانون جدید مقرر شده: «افراد نابالغ دارای مسئولیت کیفری نیستند». در ماده ۱۴۷ قانون مجازات جدید آمده: «سن بلوغ، به ترتیب در دختران و پسران ۹ و ۱۵ سال قمری است». در مقام رفع ایراد وارد بر ماده ۴۹ ق.م.ا. در خصوص تبعیض بین دختر و پسر در حداقل سن مسئولیت کیفری، ماده ۱۴۸ مقرر نمود: «‌در مورد افراد نابالغ بالاتر از ۹ سال، بر اساس مقررات این قانون، اقدامات تأمینی و تربیتی اعمال خواهد شد». در مواد ۸۸ ـ ۸۹ واکنش اجتماعی یا تعیین مجازات برای اطفال و نوجوانان به تناسب سن آن ها مقرر شده است.

برای رفع ایراد غیرمنصفانه بودن حکم ماده ۴۹ ق.م.ا. و استقرار نظام حقوقی واحد بین دختران و پسران، طبق ماده ۱۴۷ و تبصره ۲ ماده ۸۸ لایحه، چه در جرایم تعزیری و چه در جرایم مستوجب قصاص یا دیه، برای پسران بین ۹ سال تا سن بلوغ، واکنش های کیفری پیش‌بینی شده و در مادتین ۸۸ – ۸۹ به نام اقدامات تأمینی و تربیتی اعمال می شود. در واقع تدوین کنندگان به منظور رفع مشکل پایین بودن سن مسئولیت کیفری دختران و ارائه راه حلی عملی، از اصول حقوقی دور شده اند، زیرا آنچه برای دختران تعزیر و مجازات محسوب می شود، برای پسران با نام تأدیب و تأمین اعمال می‌گردد و همچنین اقدامات تأمینی که برایند حالت خطرناک فرد است، به جای مجازات که برایند ارتکاب جرم و حلول شخصیت جنایی در فرد است قرار داده شده است.

در جرایم تعزیری و جرایم مستوجب قصاص و حد، قانون جدید نظامی دوگانه برای مسئولیت کیفری را پذیرفته است. یعنی در حالی که در مادتین ۸۸ – ۸۹ در جرایم تعزیری، با پذیرش قوه تمیز و رشد تدریجی، مـسئولیت کیـفری تدریـجی را می پذیرد، اما در جرایم حدود و قصاص، با توجه به ماده ۹۰، تبصره ۲ ماده ۸۸ و ماده ۲۲۷ سن ۹ و ۱۵ سال، را ملاک قرار داده و همان مسئولیت را برای دختران ۹ سال قمری به بالا قائل است. طبق ماده ۹۱ قانون جدید: «در جرایم موجب حد یا قصاص هرگاه افراد بالغ کمتر از هجده سال، ماهیت جرم انجام شده یا حرمت آن را درک نکنند یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آن‌ ها به مجازات‌های پیش‌بینی شده در این فصل محکوم خواهند شد. تبصره: دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل می‌تواند از نظر پزشکی قانونی یا از هر طریق دیگر که مقتضی بداند، استفاده کند». صرفنظر از ابهام موجود در کلمه کمال عقل و ایرادات وارد بر طرق احراز رشد عقلی، ملاحظه می شود.

شکی نیست که بای بک از جمله‌ عقود و قراردادهاست. چنان‌که بیان شد، قرارداد بای‌بک دو معامله مرتبط با یکدیگر است که موضوع معامله اولیه ماشین‌آلات، تجهیزات، حق اختراع، دانش فنی یا کمک‌های فنی تجهیزات و تکنولوژی است که برای برپایی تسهیلات تولیدی برای خریدار به کار می‌رود. طرف‌ها موافقت می‌کنند که فروشنده، محصولاتی را که به وسیله این تسهیلات تولیدشده خریداری نماید.

با توجه به تعریف عقد که عبارت است از «توافق دو انشای متقابل که به منظور ایجاد اثر حقوقی صورت می‌گیرد»، شکی نیست که بای‌بک با عقد و قراردادها منطبق است و در ماهیت قراردادی آن هیچ گونه شک و شبهه‌ای نیست، اما این‌که این قرارداد در کدامین دسته از قراردادها می‌گنجد موضوع بحث‌های بعدی است.

ب- عقد لازم بودن قرارداد بای بک

عقد بر دو قسم لازم و جایز تقسیم می‌گردد:

عقد لازم عقدی است که هیچ یک از دو طرف معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معین (ماده ۱۸۵ قانون مدنی). اثر مطلوب در هر عقد ایجاد التزام است، پس در صورتی می‌توان برای عقد اثر حقوقی مهمی قایل شد که دو طرف به تعهّدهای خود پای‌بند باشند و به میل خود نتوانند از اجرای آن سرباز زنند. هر چند در حقوق ما عقد جایز پیش‌بینی شده است، ولی امکان بر هم زدن عقد، بر خلاف اصل و امری استثنایی است. به موجب قاعده مندرج در ماده ۲۱۹ قانون مدنی، که در زبان حقوقی ما به اصاله اللزوم مشهور شده است، همه‌ قراردادها، جز آنچه به جواز آن تصریح کرده باشد، لازم هستند. مطابق ماده ۲۱۹ «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم‌مقام آن ها لازم‌الاتباع است، مگر این‌که به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود». پس عقد لازم را در دو صورت می‌توان منحل کرد: اول، در مواردی که قانون، به موجب یکی از خیارات، حق فسخ عقد را به یک یا هر دو طرف آن تفویض کرده باشد؛ و دیگری در تمامی مواردی که دو طرف، به منظور انحلال عقد، با یکدیگر تراضی کنند. این تراضی در اصطلاح حقوق مدنی، اقاله نامیده می‌شود. در صورتی که نفوذ اقاله در انحلال قرارداد به حقوق دیگران یا منافع عمومی صدمه برساند، اقاله نافذ نیست؛ چنان‌که عقد وقف یا نکاح را نمی‌توان به اقاله منحل کرد، چون جامعه در بقای نهاد وقف و خانواده نفع دارد. بر اساس همین استدلال، ضامن و طلب‌کار نیز نمی‌توانند با اقاله‌ی عقد ضمان، دین را به عهده بدهکار بازگردانند. (ایزدی‌فرد، ۱۳۸۹: ۱۲۲)

عقد جایز؛ ماده ۱۸۶ قانون مدنی در تعریف عقد جایز می‌گوید: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند، هر وقتی بخواهد، آن را فسخ کند». برای بر هم زدن عقد جایز، هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرفهای قرارداد حق دارند، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی، آن را منحل سازند؛ از طرفی دیگر، در اثر فوت و جنون و سفهِ یکی از دو طرف، عقد جایز خود به خود نیز منحل می‌شود (ماده ۹۵۴ قانون مدنی)؛ ولی عقد لازم، هیچ خللی نمی‌یابد و قانون، نماینده قانونیِ محجور و متوفّی را ملزم به آثار عقد می‌سازد. در خصوص قرارداد بای‌بک، با توجه به اصاله‌اللزومِ مستفاد از ماهیت آن قرارداد، شبهه‌ای در لازم بودن آن نیست. ماده ۲۱۹ قانون مدنی نیز به مطلب فوق اشاره دارد. این ماده مقرر می‌دارد که «عقودی که بر طبق قانون واقع‌شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آن ها لازم‌الاتباع است، مگر این‌که به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود»؛ ‌بنابرین‏، همه‌ عقود لازم هستند، مگر آن‌که قانون خلاف آن را تصریح نماید. هدف طرفین از ورود به قرارداد، مخصوصاً در قراردادهای بین‌المللی، مانند بای‌بک، به گونه‌ای است که با جواز آن منافات دارد. جواز این‌گونه قراردادها مخالف با عقلایی بودن آن ها‌ است و در نتیجه، این قرارداد تابع اصل اوّلیِ قراردادیِ مستفاد از ماده ۲۱۹ قانون مدنی، و لازم است. (صابر، ۱۳۸۶: ۱۸۰)

ج- عقد منجز بودن قرارداد بای بک

مطابق ماده ۱۸۹ قانون مدنی، «عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری نباشد والاّ معلق خواهد بود». پس در عقد معلق، طرفین در عین حال که اراده خود را به طور منجز بیان می‌دارند، اثر آن را موقوف به امر دیگری می‌کنند، تا پس از وقوع شرط، تحقق پیدا کند؛ عقد معلق در مرحله انشا و توافق، با سایر عقود تفاوتی ندارد و وجود تعهّد است که در این گونه قراردادها، منوط به امر خارجی می‌شود. برعکس، در عقد منجز، التزام دو طرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آن ها به وجود می‌آید. تعلیق واقعی نیز در صورتی است که اثر انشا منوط به وقوع حادثه خارجی و احتمالی شود؛ پس، اگر تعلیق به شرایط درستی عقد شود (مانند وجود دِین در عقد ضمان)، نوعی تأکید بی‌فایده است (ماده ۷۰ قانون مدنی)؛ همچنین، اگر تحقّق شرط در آینده به یقین معلوم باشد (مانند طلوع آفتاب یا فرارسیدن نوروز) باید عقد را موجل شمرد، نه معلّق.(همان)

عقد در بای‌بک، متوقف بر خرید محصولات توسّط فروشنده‌ تجهیزات نیست، بلکه چنان‌که مفصلاً گفته شد، بای‌بک مشتمل بر سه قرارداد است. اول قرارداد فروش تکنولوژی ویا تجهیزات است و این قرارداد منجز، اما مشروط بر پرداخت ثمن از محصولات است. در این‌جا ذکر این نکته لازم است که بین عقد معلّق و مشروط تفاوت وجود دارد. در عقد معلق، اثر انشا متوقف بر امر دیگری است، ولی در عقد مشروط، اثر متوقف بر امری نیست، لیکن شرایطی ضمن عقد بیان می‌گردد که خارج از ماهیت عقد است. (همان)

د- عقد معوّض بودن قرارداد بای بک

عقودی که بر حسب طبیعت خود دارای دو موردند و هر یک از دو طرف، در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که به عهده می‌گیرد، مال یا تعهّد دیگری را برای خود تحصیل می‌کند، معوّض می‌نامند. در عقد معوّض همیشه دو تعهّد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف، هم طلب‌کار دیگری است و هم مدیون او. چنان که در اثر عقد بیع برای خریدار و فروشنده در برابر هم التزام ایجاد می‌شود؛ فروشنده ملتزم به تسلیم مبیع و در ضمن، طلب‌کار ثمن می‌گردد، و خریدار نیز در قبال تعهّدی که نسبت به پرداخت ثمن پیدا می‌کند، مبیع را به دست می‌آورد. تفاوت ارزش دو عوض مانع از معوّض شناختن عقد نیست، مگر این‌که عوض چنان ناچیز و کم بها باشد که عرف آن را هیچ انگارد و شائبه‌ی حیله برای وانمود ساختن وجود عوض برود. برعکس، در عقد مجانی، یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند تن دیگر تعهّد بر امری می‌کنند یا مالی را به رایگان می‌دهند، بدون این‌که برای آنان التزام ایجاد شود؛ برای مثال، در عقد هبه، واهب، مالی را به متهب می‌بخشد و در مقابل برای متهب هیچ تعهّدی به وجود نمی‌آید، یا در عاریه، اذن در انتفاع به رایگان داده می‌شود. پس، در عقود مجانی، التزام، تنها از یک‌سو است و نقش متعهّد تنها قبول دین یا ملکیّت است. (بروجردی عبده، ۱۳۸۰: ۱۳۰)

تشخیص عقود معوّض و مجانی دارای فواید و آثار زیادی به شرح زیر است: