: «لایثبت هذا الحکم للطلیع و لا للردوا[۱۸۹]…» یعنی حکم محارب برای طلیع و ردء ثابت نیست اما (فانما یعزر و یحبس و لا یکون محربا[۱۹۰]) در عین حال که تعزیر و حبس می‌شوند ولی محارب نیستند. با توجه به اینکه در قانون مجازات اسلامی معاونت در جرایم تعزیری در مواد ۴۳ و۷۲۶ پیش‌بینی گردیده و معاونت در حدود در مواد مخصوص در قوانین قابل اعمال است نه در سایر موارد، و درمبحث محاربه، برای معاونت در محاربه، مجازات پیش‌بینی نگردیده است. لذا قاضی محکمه با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی که مقرر داشته: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضییه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» که ابتدا برخی از حقوق دانان، تکلیف مذکور در اصل ۱۶۷ قانون اساسی را ناظر به دعوای حقوقی می دانسته تا اینکه قانون تشکیل دادگاه های کیفری یک و دو مصوب ۳۱/۳/۶۸ در ماده ۲۹ آن قانون همان تکلیف را در مسائل کیفری متذکر گردیده و در ماده ۲۹ قانون مذکور گفته است:
«احکام دادگاه های کیفری باید مستدل و موجه بوده مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است. دادگاه ها مکلفند حکم هر قضییه را درقوانین مدونه بیابند و اگر قانونی نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضییه را صادر نماید و دادگاه ها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه، از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.» لذا اینک تردیدی نیست که درمسائل کیفری نیز در موارد سکوت یا اجمال یا ابهام قانون قاضی دادگاه با استناد منابع فقهی معتبر حکم قضییه را یافته و مبادرت به صدور رأی خواهد نمود. علیهذا درمورد جرم معاونت در محاربه، نیز با توجه به سکوت قانون مجازات اسلامی استناد با توجه به منابع و فتاوای معتبر فقهی می توان اعمال مجازات نمود.
نظر فقهای شافعی و حنفی نیز در مورد معاونت و مشارکت در محاربه همانند شیعه است یعنی معتقدند که احکام وحدود محاربه فقط بر کسانی جاری می شود که مباشره و به صورت مستقیم مرتکب فعل محاربه شده باشند اما بقیه اشخاص معاون و کمک رسان نظیر مراقب و نگهبان شامل احکام محارب نمی شوند.
اما ابوحنیفه قائل است که حکم محاربه برای همه ی آنان (محارب معاون و مشارکت، طلیع و ردئ) یکسان است یعنی اگر یکی از آنان اخذ به مال کند دست وپا همگی قطع می شود و اگر یکی از آنان مرتکب قتل شود همگی آنان کشته می‌شوند[۱۹۱].
عبدالرحمان عوده در کتاب التشریع الجنایی الاسلامی نیز در این مورد می‌گوید:
مالک، ابوحنیفه واحمد معتقدند که معین محارب، طلیع و ردئ همانند محارب حد می خورند. منظور از ردئ شخصی است که محارب هنگام فرار کردن به او پناه می‌برد و مقصود از طلیع شخصی است که مراقب راه است و اخبار و اطلاعات راه را بررسی می‌کند و مراد از معین، شخصی است که در وقت محاربه حضور دارد هرچند بنفسه کاری نکند.
استدلال این علما برای حکم این است که محاربه با کمک رساندن و یاری همه عناصر کمک رسان و طلیع و محارب و … انجام گرفته است و شخص مباشر بدون یاری و کمک رسانی آن ها قادر به انجام محاربه نیست. بنابرین اگر یکی از آن ها مرتکب قتل شود، حکم قتل به عنوان حد نه تعزیر برای همه ی آن ها ثابت است.
اما شافعی معتقد است فقط مباشر فعل محاربه حد می‌خورد و اما بقیه ی افراد تعزیرا به خاطر معصیتی که کرده‌اند مجازات می‌شوند[۱۹۲].
گفتار دوم: علل سقوط کیفر محاربه
الف: توبه
مرحوم راغب در مفردات در خصوص تاثیر توبه بیان داشته: «التوبه ترک الذنب علی اجمل الوجوه و هو ابلغ وجوه الاعتذار» توبه یعنی ترک گناه به بهترین وجه و آن رساترین و گویاترین شکل از اشکال مختلف پوزش خواهی است[۱۹۳].»
قانون‌گذار در مواد ۱۲۵ و ۸۱ و ۱۸۱ و ۱۳۲ و بند ۵ ماده ۲۰۰ قانون مجازات اسلامی به ترتیب توبه مرتکبین لواط، زنا، شرب خمر و مساحقه و سرقت را به شرطی که قبل ازادای شهادت شهود صورت پذیرد، مسقط حد دانسته است.
در حقوق اسلامی توبه به عنوان یکی از اسباب سقوط مجازات ذکر گردیده است. حکم به سقوط مجازات محارب به علت توبه قبل از دستگیری مورد اجماع فقهای عظام بوده و عقیده ای خلاف آن از ناحیه کسی ابراز نشده است. محقق در شرایع می فرماید: «هرگاه محارب قبل ازدستگیری براو توبه کند حد ساقط می‌گردد، ولی حقوق الناسی که به اوتعلق گرفته مانند قتل، زخمی کردن و مال ساقط نمی شود[۱۹۴].»
در لمعه شهید اول می فرمایند: «اگر محارب قبل از قدرت یافتن حاکم براو توبه کند حد ساقط می شود ولی حق الناس از قبیل قصاص نفس و جرح و مال ساقط نمی شود[۱۹۵]. یعنی فقط حق الله ساقط می شود. مرحوم آیت الله خویی درکتاب مبانی تک‌کلمه المنهاج می فرمایند: «اذا تاب المحارب قبل ان یقدر علیه سقط عنه الحد[۱۹۶]» یعنی اگر محارب قبل ازتسلط یافتن بر وی توبه کند حد ساقط می شود و آنچه مربوط به حق الناس است از قبیل حق قصاص و مال ساقط نمی شود. مستندات حکم سقوط مجازات عبارتند از:
۱- دلالت آیه شریفه «الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم فاعلموا ان الله عفور الرحیم[۱۹۷]» که استثنا بر حکم کلی است و محارب را به شرط توبه قبل از دستگیری از شمول حکم محاربه خارج نموده است. دلیل سقوط مجازات این است که درتوبه بعد از دستگیری احتمال فرار از مجازات وجود دارد اما در توبه قبل از دستگیری این احتمال منتفی و توبه به حقیقت نزدیک است و بدین جهت حد ساقط می‌گردد.
۲- روایت «سمع الرضا(ع) بعض اصحاب یقول: لعن الله من حارب علیه (ع)فقال له: قل الامن تاب و اصلح[۱۹۸]». حضرت رضا از یکی از یاران خود شنیدند که گفت: خداوند لعنت کند کسانی را که با علی(ع) جنگیدند. حضرت فرمود بگو: به استثناء کسانی که توبه کردند و صالح شدند.
عبارت حضرت امام خمینی (ره) نیز در تحریرالوسیله تقریباهمین است و می فرمایند: «اگر محارب قبل از دستگیری توبه کند حد ساقط می شود. اما حقوق الناس از قتل و جرح ساقط نمی شود و اگر بعد از دستگیری توبه کند حد ساقط نمی شود[۱۹۹].»
سوالی که در اینجا مطرح است این است که آیا ملاک سقوط حد توبه قبل از ظفر یافتن بر محارب است یا توبه قبل از دستگیری؟ آنچه که آیه شریفه بر آن دلالت صریح دارد توبه قبل از قدرت یافتن بر محارب (من قبل ان تقدروا علیهم) و فتاوی فقها که برخی از آن پیش از این گفته شد صحبت از ظفر یافتن برمحارب است و هیچ جا اشاره به دستگیری ندارد[۲۰۰].
البته تردیدی نیست که دستگیری مصداق بارز ظفر یافتن است لکن بعضا اتفاق می افتد که بر محارب ظفر یافته ایم، ولی هنوز دستگیرش نکرده ایم، به عبارت دیگر هر دستگیری ظفر یافتن است ولی هرظفریافتنی دستگیری نیست و در اصطلاح منطق نسبت آن ها عموم و خصوص مطلق است نتیجه آنکه: اگر شبکه ای از محاربین لو رفت و برتشکیلات محاربین دست یافته شد و عنقریب است که دستگیر شوند توبه این گروه قبل از چنین دستگیری مفید نیست و مسقط مجازات نیست چرا که در معنی توبه گفته شد که توبه یعنی برگشت با اختیار و این دیگر برگشت با اختیار نیست.
و نیز محارب کافر اگر اسلام آورد طبق قاعده «الاسلام یجب ما قبله» حدود و تعزیرات که برگردن اوست (حق الله) ساقط می شود لکن حقوق مردم در شمول قاعده فوق نیست و فقها عظام در شعاع دلالت این قاعده زیاد بحث نکرده اند[۲۰۱].
قانون‌گذار به تبعیت از
