۳-مشاهده: چنانچه عرف در منابع پیشین انعکاس نیافته باشد و یا بررسی بیشتری را خواستار باشد، قاضی باید به وسیله مشاهده آن چه در عمل جریان دارد و نیز تحقیق از کسانی که در دایره مشمول آن قرار دارند، وجود عرف را مورد بررسی عمیق قرار داده و پس از حصول قطع و عدم وجود شرایط منفی بر طبق آن عمل و رأی را صادر نماید.[۱۶۰]
در اینجا باید به این نکته اشاره داشت که همواره در مورد عوامل و شرایط منفی عرف، این بر عهده ذی نفع است که به ایراد و استدلال درباره آن بپردازد. البته کسی که عرف به زیان اوست، می تواند دلیل خود را بر رد و یا عدم قابلیت اعمال عرف اقامه نماید، زیرا اعتبار عرف تا هنگامی است که دلیلی بر نفی آن اقامه نشده باشد.[۱۶۱]
۳-۱-۳-۴- ناهمگونی عرفها
گاه بین دو عرف اختلاف و تعارض به وجود می آید که اگر این اختلافبه جهت اختلاف زمان و یا مکان باشد مشکلی وجود نخواهد داشت، زیرا هر عرفی در زمان و گستره ی جغرافیایی خود دارای اعتبار است. اما اگر در زمان و مکان واحد و درباره موضوعی واحد دو عرف مخالف رو در روی یکدیگر قرار گیرند و هیچ قرینه یا دلیل خارجی ای نیز که حکم بر تقدم یکی بر دیگری کند، وجود نداشته باشد، در اینصورت چنانچه تاریخ شکل گیری هر دو مشخص باشد به گونه ای که تاریخ تشکیل یکی پس از دیگری باشد، باید عرفی که تاریخ تشکیل آن مؤخر است، مورد پیروی قرار گیرد. زیرا وجود عرف جدید بیانگر این نکته است که عرف پیشین شرایط وجودی خود را از دست داده و زمان آن سر آمده است.[۱۶۲] اما اگر تاریخ هیچ یک مشخص نباشد و یا هر دو در یک زمان شکل گرفته باشند و کیفیات هر دو نیز یکسان باشد، چنانچه اختلاف عرفها جهل در معامله را در پی داشته باشد، هیچ یک از عرف ها دارای اعتبار نبوده و در نتیجه معامله با طل و برای رفع خصومت چارهای جز پیروی از دیگر اصول و موازین حقوقی وجود نخواهد داشت.[۱۶۳]
اگر این تعارض بین عرف خاص و عام باشد و هدف هیچ یک از دو عرف اثبات حکم عام نباشد عرف خاص در قلمرو خود بر عرف عام مقدم و عرف عام در باقی ماندهی دایرهی خود دارای اعتبار است، زیرا در صورت اطلاق عقد، قصد و ارادهی کسانی که در قلمرو عرف خاص قرار دارند، ناظر بر عرف مخصوص آنان می‌باشد. در غیر این صورت عرف عام مقدم می‌باشد، زیرا عرف خاص ناتوان از اثبات حکم عام می‌باشد. همچنین هنگامی طرفین معامله دارای عرف مخالف هم باشند، اگر دو طرف معامله آگاه به اختلاف عرف باشند ولی هیچ یک عرفی را معین نکنند، عرف محل وقوع معامله مورد پیروی است. بنابرین اگر یکی از دو طرف معامله عرف محل معامله را بدون ذکر آن اراده کند و دیگری نیز عرف مخالف عرف محل معامله را اراده کند و آن گاه پس از معامله مدتی عرف مخالف عرف محل معامله باشد، ادعای او حمل بر خلاف ظاهر میگردد و سخن طرف موافق عرف محل معامله همراه با سوگند پذیرفته می شود.[۱۶۴]
نظیر تخصیص عام با خاص و تقیید مطلق به مقید را؛ می‌توان از این قسم شمرد، زیرا قواعد عام عرفی، بر تکلم و تفاهم حاکم استکه این نحو جمع کردن را اقتضا می کند. یعنی سیره و بنای عرفی در مقام محاوره، بر آن تعلق گرفته است که هرگاه به دو کلام این چنینی – که ابتدائا متعارض به نظر میرسد- تکلم کند، یکی را قرینه بر دیگری قرار دهد و چون اصل این است که هر متکلمی هنگام تکلم این قواعد و نبائات عام عرفی را رعایت می کند، پس ظاهر حال متکلم چنین است که آن کلام(مثلاً خاص) را قرینه بر دیگری(عام) قرار میدهد. وبه این ترتیب جملات ظاهراًً متعارض دخالت عرف در تعیین مراد جدی آشکار می شود.[۱۶۵]
۳-۲کاربرد عرف در فقه و حقوق
۳-۲-۱ کاربرد عرف در فقه
۳-۲-۱-۱-تشکیل مدلول التزامی
مواردی وجود دارد که عرف بین مدلول مطابقی کلام و مدلولی دیگر ملازمه میبیند، پس علاوه بر مدلول مطابقی، مدلول التزامی عرفی را نیز قصد متکلم میداند. مثلا اگر در دلیل شرعی این نکته عنوان شود که چنان چه شراب به سرکه استحاله شود، پاک می شود و دیگر نجس نیست، عرف میفهمد که نجاست ظرف حاوی شراب نیز برطرف می شود هر چند تطهیر نشده باشد، چون عرفا میان حکم به طهارت مایع و حکم به طهارت ظرفی حاوی آن است، ملازمه وجود دارد.[۱۶۶]
۳-۲-۱-۲- تعیین حدود موضوع حکم شرعی کلی
بعد از به دست آوردن ظهور دلیل، و کشف مراد جدی شارع از موضوع و حکم، این نکته باقی میماند که گاه اصل معنا و مفهوم کلی، به نحو اجمال در ارتکاز ذهنی عرف معلوم است، ولی همه حدود و قیود آن به طور تفصیلی روشن نیست، بلکه می‌توان گفت صدق اکثر مفاهیم عرفیه بر بعضی از مراتب و افراد آن، مشکوک است و فقیه با مراجعه به عرف، شک را در دامنه گسترده مفهوم برطرف کند، مگر اینکه عرف در صدق مفهوم و صدق نداشتن آن مردد باشد که در این صورت، عرف از نقش آفرینی در میدان بازمیماند و نوبت به اصل عملی میرسد.[۱۶۷]
توضیح اینکه، به طور کلی موضوعات احکام شرعی به دو دسته تقسیم میشوند:
اول: موضوعات شرعیه، و آن موضوعاتی هستند که شارع مقدس در آن ها نظر خاصی اعمال کرده، و اصطلاح خاصی در مقابل موضوعات متداول در عرف عام، جعل کرده‌است. از جمله ی این موضوعات می‌توان به عنوان «مسافر» و «فقیر» اشاره کرد، چون صدق مسافر نزد عرف، به طی مسافت معینی منوط نیست، ولی شارع در باب صلاه و صوم، طی مسافت ۸ فرسخ، و قصد آن را شرط کرده‌است همچنان که شارع در بحث خمس و زکات، کسی را فقیر میداند مخارج یکسال خود و عیالش را نداشته باشد.[۱۶۸]
دوم: موضوعات عرفیه؛ و آن موضوعاتی هستند که شارع در آن ها هیچ اعمال نظری نکرده و تشخیص آن ها را به عرف واگذارده است، و این قسم اکثر و اهم موضوعات شرعی را تشکیل میدهد؛[۱۶۹] که به بعضی از آن ها اشاره میکنیم:
۱-احیاء موات؛ که موضوع حکم به تملّک است. مرحوم سبزواری میفرماید:
« احیاء در ادلّه شرعیه، بدون تفسیر و بیان آمده است. بنابرین باید به عرف مراجعه کرد، و بر چیزی تکیه کرد که نزد عرف بر آن احیاء صدق می کند.»[۱۷۰]
۲-مؤنه: که مستثنی از خمس است، و نیز عیال، که موضوع احکام مختلفی است. مرحوم صاحب جواهر میفرماید:
«اولی این است که تشخیص مفهوم مؤنه را مانند مفهوم عیال به عرف واگذاریم»[۱۷۱]
۳- بقای موضوع در استصحاب: در استصحاب که از مهمترین اصول عملیه برای تعیین وظیفه هنگام شک است، شرط است که موضوع قضیهی متیقّنه و مشکوک، واحد باشند. یعنی موضوع قضیه ای که قبلاً مورد یقین بوده، در زمان شک هم باقی باشد و تشخیص سعه و ضیق موضوع، و بقاء آن به نظر عرف بستگی دارد. مرحوم آخوند خراسانی میفرماید:
«معیار در بقاء و اتحاد موضوع در قضیه متیقّنه و مشکوک به حسب نظر عرف است.»
هم چنین موارد الغای خصوصیت از مصداق و نمونه موضوع، که در ضمن خطاب شرعی آمده در زمره این کاربرد عرف است.[۱۷۲]
۳-۲-۱-۳- اثبات تحقق موضوع
در پاره ای موارد، عرف در زمینه اثبات تحقق موضوع سهیم است، مانند اینکه در دلیل شرعی«مؤمنین در نزد شروط خود میباشند.[۱۷۳]»
