بند سوم: اعطای مهلت در حقوق ایران

اعطای مهلت اضافی برای اجرای تعهدات متعهد در حقوق ایران به عنوان یک قاعده و موضوع مرسوم وجود ندارد. تنها در برخی موارد به صورت جسته و گریخته در برخی قوانین، احکامی در این خصوص وجود دارد که البته همه ویژگی های مربوط به اعطای مهلت اضافی از جمله پیشنهاد اجرای تعهد در مهلت اضافی از سوی متعهد و تعیین مهلت به وسیله متعهدله را ندارد. در قانون مدنی به عنوان مادر قوانین حقوق خصوصی، در خصوص اعطای مهلت و شرایط و حدود و ثغور آن بحثی به میان نیامده است که طرفین قرارداد در صورت عدم اجرا از سوی متعهد، به آن رجوع و هر یک تکلیف خود را در خصوص این امر بدانند. با این حال این بدان معنا نیست که اصولاً در قانون مدنی ایران ماده قانونی در باب اعطای مهلت اضافی به متعهد برای اجرای تمام و کمال تعهداتش وجود ندارد، بلکه با استقراء در مواد مختلف آن می توان این موضوع را استنتاج کرد.

یکی از مواردی که می توان با دقت در مواد قانون مدنی دریافت که اعطای مهلت در قانون مدنی ایران پذیرفته شده است، موضوع لزوم الزام متعهد به ایفای تعهد قبل از ایجاد حق فسخ است. همان گونه که می‌دانیم در حقوق ما به هنگام نقض قرارداد، امکان فسخ قرارداد به عنوان اولین راه حل پیش‌بینی نشده است. حقوق ایران به تبعیت از نظر مشهور فقهای شیعه شیوه اجبار به انجام عین تعهد را پذیرفته و مورد تأکید قرار داده است. در صورت تخلف از انجام تعهدات قراردادی، متخلف ملزم به ایفای تعهداتش می شود و تا زمانی که راهی غیر از فسخ وجود نداشته باشد، این الزام وجود دارد^[۲۱۴]. به همین دلیل است که مثلاً در صورتی که بایع در تسلیم مبیع یا خریدار در پرداخت ثمن تأخیر ورزد، ممتنع اجبار به تسلیم می‌گردد (ماده ۳۷۶ قانون مدنی). قانون مدنی بیش از آن که به فسخ قرارداد به عنوان ضمانت اجرای تخلف از تعهدات توجه داشته باشد، در صدد است تا زمینه برای اجرای کامل قرارداد فراهم شود. برای این که چنین مقصودی برآورده شود لازم است پس از گذشتن مهلت اجرای قرارداد، مهلت جدیدی به متعهد داده شود تا تعهداتش را اجرا کند. از سوی دیگر، حتی نفس این امر که متعهدله حق دارد که برای اجبار متعهد به دادگاه رجوع کند مؤید این مطلب است که به متعهد فرصتی برای ایفای تعهداتش داده خواهد شد، زیرا از آنجا که مطابق یک قاعده فقهی، مقدمه واجب واجب است، لذا اعطای مهلت به متعهد مقدمه ای برای انجام تعهداتش خواهد بود. این موضوع در ماده ۲۷۷ قانون مدنی تصریح شده است. به موجب قسمت اخیر این ماده: «حاکم می‌تواند نظر به وضعیت مدیون، مهلت عادله یا قرار اقساط دهد». از دیگر مواردی که در قانون مدنی در خصوص اعطای مهلت وجود دارد ماده ۶۵۲ قانون مدنی در خصوص عقد قرض است که شبیه به ماده ۲۷۷ همین قانون است. در این ماده آورده شده است که : «در موقع مطالبه، حاکم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی قرار می‌دهد». هر چند در رویه قضایی، قضات محاکم ‌به این ماده و ماده ۲۷۷ قانون مدنی التفات نمی کنند و متعهد قرارداد را که خواهان مهلت است را به سمت دادن دادخواست اعسار از پرداخت محکوم به هدایت می‌کنند.

نکته ای که باید در اینجا خاطر نشان ساخت این است که دادن مهلت که در حقوق ایران به شیوه الزام متعهد به ایفای تعهدات قراردادی انجام می‌گیرد، الزاماًً باید از طریق دادگاه باشد، در غیر این صورت اگر متعهدله به تنهایی یا با توافق متعهد، مهلت اضافه ای برای اجرای تعهدات متعهد تعیین کنند و آن مهلت نیز بدون انجام تعهدات متعهد خاتمه یابد، این امر حقی به متعهدله برای فسخ قرارداد نمی دهد، بلکه وی باید به دادگاه مراجعه و الزام متعهد به ایفای تعهدات قراردادی را بخواهد، مگر این که فسخ عقد شرط شده باشد.

گفتار دوم: تعیین کننده مهلت

بعد از تبیین اصل موضوع یعنی اعطای مهلت و پذیرفتن آن، باید دید شخصی که مهلت را تعیین می‌کند کدام یک از طرفین قرارداد است. اهمیت موضوع از آن جهت است که در صورت انتخاب هر یک از طرفین قرارداد برای این امر، اختیار تعیین میزان مهلت در اختیار وی خواهد بود و ممکن است طرف مقابل از اختیار خود بر خلاف منافع طرف مقابل استفاده کند و به وی ضرر برساند. موارد فوق را در حقوق و اصول مورد تحقیق به بحث خواهیم گذاشت.

بند اول: در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی

ماده ۴-۱-۷ اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی بیان می‌دارد: «طرف مسئول عدم اجرا می‌تواند … هر گونه عدم اجرایی را جبران کند، به شرط این که : الف) بدون تأخیر غیر موجه ، اخطاری مبنی بر نحوه پیشنهادی ِجبران عدم اجرا و زمان بندی آن را به طرف دیگر بدهد».از طرف دیگر ماده ۱-۵-۷ بیان می‌دارد: «‌در مورد عدم اجرای تعهد، طرف زیان دیده می‌تواند با اخطار به طرف دیگر، مدت زمانی اضافی برای اجرای تعهد در اختیار او قرار دهد». شاید در بداهت امر این گونه به ذهن متبادر شود که چون متعهد قرارداد از انجام وظایف قراردادی خود تخلف ‌کرده‌است و قرارداد را به نحو کامل اجرا نکرده است، متعهدله در تعیین مهلت زمانی اضافی دارای اختیار کامل می‌باشد، ولی با ملاحظه مواد فوق مشخص می شود که در یک ماده متعهد و در ماده دیگری متعهدله به عنوان تعیین کنده مهلت اضافی برای اصلاح مورد تعهد معرفی شده اند. سوال این است که کدام یک از دو طرف مهلت اضافی برای انجام تعهد را تعیین می‌کنند؟ متعهد یا متعهدله؟ هر چند شاید بتوان گفت با وجود وصف «متعارف بودن مهلت» شاید تفاوت چندانی نکند که تعیین کننده مهلت چه کسی باشد. چرا که در صورت عدم توافق طرفین بر سر مدت زمان متعارف، دادگاه یا داور نسبت به تعیین مدت اقدام خواهد کرد. لذا بدین گونه نخواهد بود که صرفاً اختیار تعیین مهلت با متعهدله خواهد بود. اختیار وی با گنجانده شدن قید «متعارف بودن مهلت» محدود شده است و وی باید با ملاحظه این شرط نسبت به اعطای مهلت اضافی اقدام نماید.

ماده ۴۸۱ ق.م در این رابطه می­گوید: «هر گاه عین مستأجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل می­ شود.» همین طور ماده ۵۲۷ ق.م. در مزارعه بیان می­دارد: «هر گاه زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگر از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد عقد مزارعه منفسخ می­ شود.» مواد دیگری در قوانین موضوعه ایران در این رابطه وجود دارد که برای طولانی نشدن مطلب از ذکر آن خودداری می­کنیم.

البته همان طور که در مواد مذکور بیان شده است، در صورتی که بتوان شرایط قرارداد را به صورت عادی برگرداند، این تکلیف را نباید فروگزاری کرد. در این راستا نیز نباید پا را از جاده اعتدال فراتر گذاشت لذا به طور مثال ‌در مورد اول که مربوط به معیوب شدن مورد اجاره بود تعهد موجر در انجام تعمیرات لازم برای نگهداری عین، تا جایی است که بتوان مورد اجاره را با تحمل هزینه­ های متعارف برای انتفاع آماده نگه داشت.^[۱۴۹]

۲ ـ ۴ ـ عدم امکان عینی اجرای تعهد

مانند این که وقوع زلزله یا آتش فشان حمل کالایی را به محل، ناممکن یا بیهوده سازد یا تغییر مرزهای سیاسی، ساخت سد در برابر رودخانه­ای را ناممکن کند.^[۱۵۰] در این صورت تعهد باطل خواهد بود.^[۱۵۱]

در این حکم نیز تفاوتی بین آگاهی و عدم آگاهی طرفین یا یکی از ایشان نسبت به عدم امکان اجرای تعهد وجود ندارد. منظور از عدم امکان اجرای تعهد، عدم امکان عرفی و عادی است و نه امکان عقلی. البته در صورتی که مانع ایجاد شده موقت باشد تعهد باقی است و گاه طرف قرارداد می ­تواند با فسخ، آن تعهد را نیز منحل کند ولی در حالتی که عدم امکان دائمی است، تعهد را باید ساقط شده دانست هر چند متعهد به حکم قرارداد، به وجه التزام یا خسارت نیز مستلزم باشد.^[۱۵۲]

یکی از حقوق ‌دانان^[۱۵۳] ضمن بیان این نکته که در قانون مدنی در رابطه با عدم امکان موقت اجرای تعهد قراردادی، حکم مشخصی مقرر نشده است می­گوید: «در صورتی که مدت موقت با لحاظ اثر تأخیر در اجرای تعهد و موضوع تعهد عادتاً قابل مسامحه باشد قرارداد و تعهد ناشی از آن باقی می­ماند و خدشه­ای بر اعتبار آن وارد نمی­ شود؛ اما اگر تأخیر در اجرای تعهد سببِ از بین رفتن نتایج اساسی قرارداد یا قسمتی از آن باشد یا این که اثر تأخیر مذبور عادتاً قابل گذشت نباشد، قرارداد و تعهد ناشی از آن به علت تعارض با مورد اراده و مقصود متعهدله به هنگام انشاء قرارداد، باطل یا در صورت ناممکن شدن پس از تشکیل قرارداد، منفسخ خواهد بود.»

در رابطه با ایجاد حق فسخ برای متعهدله دو گونه استدلال قابل طرح است؛

نخست: با توجه به اصل لزوم در عقود و با توجه به احصائی بودن خیارات باید گفت: قرارداد جز در موارد معین مذکور در قانون قابل فسخ نیست.

دوم: باید ‌در مورد بحث برای متعهدله حق فسخ قرارداد شناخته شود با توجه ‌به این که امکان اجرای تعهد هم چون شرط صفت ضمنی در قرارداد ‌می‌باشد با توجه به ماده ۲۳۵ ق.م. برای تخلف از شرط صفت، خیار فسخ وجود دارد هم چنین با توجه به ماده ۴۵۶ ق.م. خیار تخلف شرط وصف در قراردادهایی که مورد آن عملی است نیز ممکن است.

۳ ـ ۴ ـ حادث شدن شرایط سخت غیر قابل پیش‌بینی

در شرایط سخت غیر قابل پیش‌بینی به هنگام تشکیل قرارداد، گاهی اجرای تعهد عرفاً ممکن است اما با این حال به علت غیر قابل پیش‌بینی بودن این شرایط نمی­ توان متعهد را ملزم به اجرای تعهد ساخت؛ در صورتی که عدم امکان عرفی اجرای تعهد آنگاه موجب برائت متعهد از انجام تعهد می­ شود که به هنگام تشکیل قرارداد، برای متعهد قابل پیش‌بینی نباشد، وگرنه متعهد ملزم به اجرای آن خواهد بود.

قرارداد با دگرگونی غیر قابل پیش‌بینی شرایط، خودبه­خود منفسخ نمی­ شود. اما از طرف دیگر نمی­ توان پذیرفت که قرارداد همچنان در شرایط حادث غیر قابل پیش‌بینی، مانند شرایط عادی موجود به هنگام انشای قرارداد، لازم الاتباع باقی می­ماند؛ بلکه با لحاظ قواعد و اصول، باید آن را از سوی متعهد قابل فسخ دانست مگر این که متعهد له جبران شرایط سخت حادث را بپذیرد.^[۱۵۴](خیار تخلف از شرط صفت ضمنی)

ج ـ عدم امکان اجرا در حقوق خارجی

در حقوق کامن لا قاعده­ای به نام «frustration» وجود دارد که در زبان فارسی «عدم امکان اجرا» ترجمه شده است. به موجب این قاعده، دادگاه های انگلستان موارد زیر را به عنوان مصادیق «عدم امکان اجرا» پذیرفته­اند:

• • قانون لاحق. این مورد هنگامی مصداق می­یابد که بعد از انعقاد یک قرارداد، قانونی تصویب شود و اجرای قرارداد را ناممکن سازد. برای نمونه هرگاه قراردادی برای تحویل گندم منعقد شود و سپس، به موجب قانونی که قبل از تحویل گندم­ها به تصویب می­رسد، همه گندم­ها به نفع دولت مصادره شود، قرارداد مذکور غیر قابل اجرا خواهد شد.

• • از بین رفتن چیزی که برای اجرای قرارداد ضروری است. برای مثال اگر قراردادی برای کرایه یک سالن اجرای موسیقی منعقد شود، در اثر تخریب سالن در یک آتش سوزی، قرارداد غیر قابل اجرا می­ شود.

• • ناتوانی متعهد در قراردادهای مربوط به خدمات شخصی. مانند آن که یک نوازنده پیانو در روز اجرای کنسرت بیمار شود و نتواند مطابق قرارداد، برنامه خود را اجرا کند.

• عدم وقوع رخدادی که اساس و مبنای قرارداد است.اگر قراردادی مبتنی بر وقوع امری خاص باشد و آن امر اتفاق نیفتد، قرارداد مذبور، غیر قابل اجرا خواهد شد. برای مثال در تاج­گذاری ادوارد هفتم، شخصی اتاقی را که مشرف به مسیر عبور پادشاه بود کرایه کرد، اما به علت بیماری شاه مراسم تاج­گذاری لغو شد. در این مورد دادگاه مقرر کرد که قرارداد «غیر قابل اجرا» شده؛ زیرا عبور پادشاه مبنای قرارداد بوده است.

در نظام حقوقی کامن لا هنگامی که قراردادی در نتیجه وقوع حادثه­ای غیر قابل اجرا می­ شود، خودبه­خود خاتمه می­پذیرد.^[۱۵۵]

گفتار دوم: احکام تعذر

الف ـ حکم تعذر از اجرای تعهد قراردادی

۱ ـ حکم دگرگونی شرایط اجرای قرارداد

هرگاه دگرگونی شرایط نسبت به وضعیت موجود به هنگام قرارداد، اجرای آن را به حدی سنگین و پر خرج کند که متعهد هرگز آن را پیش‌بینی نکرده است نمی­ توان مبنای حقوقی برای الزام او به اجرای تعهد شناخت.

سه راه برای رهایی از شرایط پدید آمده قابل تصور است: انحلال قرارداد به علت عدم امکان اجرای موضوع آن با شرایطی که به هنگام قرارداد موجود بوده است، تعدیل قرارداد و سر انجام فسخ قرارداد.

در بین راه های مذکور، انحلال قرارداد را بدون دخالت اراده طرفین نمی­ توان پذیرفت زیرا هرچند اجرای مورد قرارداد با شرایط مقرر به هنگام قرارداد غیر ممکن است لیکن اجرای آن با قبول شرایط جدید به وسیله متعهد له امکان دارد.

تعدیل قرارداد بدون موافقت متعهد له که عهده­دار جبران شرایط حادث باید شود نیز ممکن نیست زیرا بدون رضایت او نمی­ توان او را به بیش از آن چه به هنگام تشکیل قرارداد به عهده گرفته است ملزم ساخت.

لاجرم راه سوم یعنی فسخ قرارداد به وسیله متعهد به استناد دگرگونی غیر قابل پیش‌بینی شرایط قرارداد به زیان او را در صورتی که متعهد له حاضر به جبران شرایط حادث نباشد، باید پذیرفت^[۱۵۶]. با این وجود نظر مخالف در این زمینه وجود دارد^[۱۵۷] که ترقی قیمت را در بازار به هر میزان که باشد و گرچه موجب شود که متعهد نتواند از عهده ایفای تعهد بر آید از علل عدم امکان اجرای تعهد، به حساب نیاورده­اند.^[۱۵۸]

۲ ـ حکم تعذر یا عدم اجرای بخشی از قرارداد در حقوق ایران و کنوانسیون

قانون اساسی در اصل ۹۴ لازم دانسته است که محصول کار مجلس شورای اسلامی جهت بررسی به شورای نگهبان ارسال شود. قانون اساسی با تعبیر «کلّیه مصوّبات» بر عمومیّت اصل نظارتی شورای نگهبان تأکید ‌کرده‌است. مجلس شورای اسلامی دارای مصوّباتی از قبیل مصوّبات دایمی، مصوّبات آزمایشی، مصوّبات تفسیری، مصوّبات مربوط به بودجه، عهدنامه‌ها و موافقت‌نامه‌های بین‌المللی است، تمامی این مصوّبات، باید جهت انطباق با قانون اساسی و موازین شرعی به شورای نگهبان ارسال شود.

دو نوع از مصوّبات مجلس از ارسال به شورای نگهبان استثنا شده است که عبارت‌اند از: تصویب اعتبارنامه نمایندگان مجلس شورای اسلامی» و «انتخاب شش نفر حقوقدان عضو شورای نگهبان».^[۱۲۹]

مجلس شورای اسلامی اقدامات دیگری نیز انجام می‌دهد که در بحث نظارت قابل تأمل است؛ مانند رأی اعتماد یا عدم اعتماد به وزرا، انتخاب هیئت رئیسه مجلس و مانند آن. موضوع قابل تأمل این است که آیا موارد نام برده مشمول اصول نظارتی شورای نگهبان می شود یا خیر؟ در این باره می‌توان «مصوّبات» مجلس را از «تصمیمات» آن تفکیک کرد و تصمیمات را از شمول اصل نظارت مستثنا دانست. مواردی مثل رأی اعتماد به وزرا یا انتخاب حقوق ‌دانان یا انتخاب هیئت رئیسه، تصمیم‌گیری است نه تصویب و قانون‌گذاری. به همین دلیل از اصل نظارت استثنا می‌شود^[۱۳۰].

بند۲-۱- مهلت اظهار نظر شورای نگهبان

شورای نگهبان در اظهار نظر، از محدودیّت زمانی برخوردار است. اصل ۹۴ مقرر داشته است که شورای نگهبان حداکثر ظرف مدت ده روز از تاریخ وصول، آن را بررسی نماید و اگر مغایرتی با قانون اساسی یا احکام شرعی در آن مشاهده کرد، جهت تجدید نظر به مجلس گزارش کند.

لازم نیست که شورای نگهبان، مصوّبه مجلس را تأیید کند، بلکه مکلف است که اگر مغایرتی مشاهده کرد، آن را اعلام نماید. قانون اساسی، سکوت و عدم اظهار نظر شورای نگهبان در طول ده روز را تأیید آن تلقی ‌کرده‌است و این برای پیشگیری از تعلّل و مسامحه احتمالی شورای نگهبان در اظهار نظر است که به تعطیلی در امر قانون‌گذاری منتهی می‌شود.

ممکن است به دلیل تراکم کار، شورای نگهبان قادر نباشد ظرف ده روز مصوّبه را بررسی کند و مهلت بیشتری لازم داشته باشد؛ در این صورت، می‌تواند حداکثر ده روز دیگر مهلت بخواهد که اصطلاحا به آن «استمهال» گفته می‌شود^[۱۳۱].

1. 1. هدایت نیاء،ف،۱۳۸۱، نظارت شورای نگهبان بر قوانین و مقررات، رواق اندیشه،شماره۱۱،ص۱۰۵٫ ↑

1. 1. همان ↑

1. 1. اصل ۹۲ قانون اساسی ↑

1. 1. اصل ۹۱ قانون اساسی ↑

1. 1. ماده‌ ۷ آیین­ نامه داخلی شورای نگهبان. ↑

1. 1. طبرسی ، ۱۳۷۷، احتجاج ،ترجمه حسین کریمی، ج۲،ص۲۶۳ ↑

1. 1. مجلسی، م، ج۷۵، ص۲۶۹٫ ↑

1. 1. بند (۶) اصل ۱۱۰ قانون اساسی ↑

1. 1. قانون اساسی ایران و قانون اساسی مشروطه. ↑

1. 1. متمم قانون اساسی، اصل دوم. ↑

1. 1. ورعی،ج،۱۳۸۵، مبانی و مستندات قانون اساسی به روایت قانون گذار،قم، انتشارات دبیرخانه مجلس خیرگان رهبری، ص ۴۵۶٫ ↑

1. 1. دانش کیا،م.ح،۱۳۸۸، بررسی اجرای اصل دوم متمم قانون اساسی مشروطه،‌فصل‌نامه علمی و پژوهشی مطالعات انقلاب اسلامی،سال پنجم،،شماره۱۶، ص۱۶ ↑

1. 1. کاتوزیان ، ن، ۱۳۸۷، گامی به سوی عدالت ، تهران، میزان،ج ۱ ، ص ۳۲۸. ↑

1. 1. همان،صص ۳۳۶-۳۲۹٫ ↑

1. 1. رحیمیان ، جمال؛ امین ،ن ، ۱۳۸۲، بررسی تطبیقی شورای نگهبان با شورای قانون اساسی فرانسه از منظر قوانین اساسی دو کشور ، سال ۸۲ ، شماره ۱۲ .ص۱۲ ↑

1. 1. دفتر توافق‌های بین‌المللی ریاست جمهوری ، قانون اساسی جمهوری ایتالیا ، ص ۶۱ . ↑

1. 1. همان،ص۶۳٫ ↑

1. 1. دفتر توافق‌های بین‌المللی ریاست جمهوری ، قانون اساسی اسپانیا ، ص ۱۰۰. ↑

1. 1. دفتر توافق‌های بین‌المللی ریاست جمهوری قانون اساسی ژاپن ، ص ۴۵ . ↑

1. 1. دفتر توافق‌های بین‌المللی ریاست جمهوری قانون اساسی کره جنوبی ، ص ۵۶ . ↑

1. 1. مومن، م.ر ،۱۳۷۴، ‌فصل‌نامه علوم سیاسی ، « بررسی تطبیقی شورای نگهبان » ، سال ۷۴ ، شماره ۱۰ ، ص ۱۹۶ . ↑

1. 1. مدنی، ج.‌ا ، ۱۳۷۴، حقوق اساسی تطبیقی، تهران: کتاب‌خانه‌ گنج دانش، ص۱۷۲؛ بوشهری، ج، ۱۳۷۴،حقوق اساسی تطبیقی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ص۲۳۶٫ ↑

1. 1. علی‌نقی ،ا. ح ، ۱۳۷۸، نظارت بر انتخابات و تشخیص صلاحیت داوطلبان، تهران، نشر نی، ص۵۰ ↑

1. 1. حبیب زاده، م. ج؛ حسین زاده، ج ،۱۳۸۳، جایگاه قانونی دفاتر نظارت شورای نگهبان در چارچوب نقد و تحلیل رأی دیوان عدالت اداری، ‌فصل‌نامه مدرس علوم انسانی، ش۳، ص۸۶٫ ↑

1. 1. ایوبی ح. ا ، ۱۳۷۷، سه راهکار برای شایسته‌سالاری در انتخابات، تهران،پژوهشکده‌ی مطالعات راهبردی، ص۳۴٫ ↑

1. 1. مدنی، ج.‌ا ، ۱۳۷۴، حقوق اساسی تطبیقی، تهران ، کتاب‌خانه‌ گنج دانش، ص۱۸۶٫ ↑

1. 1. همان،ص۸٫ ↑

1. 1. همان،ص۱۱۰٫ ↑

1. 1. همان،ص ۱۹۵٫ ↑

1. 1. مدنی، ج.‌ا ، ۱۳۷۴، حقوق اساسی تطبیقی، تهران ، کتاب‌خانه‌ گنج دانش، ص۲۴۶٫ ↑

1. 1. قانون اساسی سوریه، ۱۳۷۴، تهران ، اداره کل قوانین و مقررات، صص۵۷-۷۷٫ ↑

1. 1. هریسی‌نژاد، ک. ا، ۱۳۸۷، حقوق اساسی تطبیقی، تبریز، انتشارات آیدین، صص۹۵ و۹۶٫ ↑

1. 1. کولایی، ا، ۱۳۷۷، قوانین اساسی فدراسیون روسیه و جمهوری‌های آسیای مرکزی، ص۱۵۷٫ ↑

1. 1. قانون اساسی فرانسه، ۱۳۷۶، تهران، اداره کل توافق‌های بین‌المللی، ص۴۱٫ ↑

1. 1. مدنی،۱۳۷۹،ص۲۹۰٫ ↑

1. 1. قاسم زاده، ق ،۱۳۳۶، حقوق اساسی فرانسه، تهران،انتشارات دانشگاه تهران، صص۲۲۴و۲۲۵٫ ↑

1. 1. قانون اساسی ژاپن، ۱۳۶۸، تهران، اداره کل قوانین و مقرارت کشور، ص۲۹٫ ↑

1. 1. قانون اساسی ایتالیا، ۱۳۷۵، تهران، اداره کل توافق‌های بین‌المللی، صص۳۴-۴۰٫ ↑

1. 1. قانون اساسی نروژ،۱۳۶۸ ، تهران، اداره کل قوانین و مقررات کشور، صص۱۷-۲۶٫ ↑

1. 1. ‌عالی خانی، م ، ۱۳۸۱، حقوق اساسی، تهران، انتشارات دستان، ص۲۱۰٫ ↑

1. 1. قانون اساسی دانمارک، ۱۳۶۸، تهران،اداره کل تدوین و تنقیح مقررات کشور، صص۱۰و۱۲٫ ↑

1. 1. قانون اساسی رومانی، ۱۳۶۰، تهران، اداره کل تنقیح و تدوین قوانین و مقررات کشور، صص۱۹و۱۰٫ ↑

1. 1. ظفری، م.ر،۱۳۷۴، سیستم‌های حقوقی کشورهای اسلامی، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، صص۳۶۶و۳۳۷٫ ↑

1. 1. هریس نژاد، پیشین،ص۱۲۰٫ ↑

1. 1. بوشهری، ج، ۱۳۷۴،حقوق اساسی تطبیقی، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران، ص ۱۵۰٫ ↑

1. 1. همان،صص ۳۷-۳۴٫ ↑

1. 1. مدنی،همان، ص۴۱۱٫ ↑

1. 1. مدنی،همان،ص ۱۱۰ و ۳۰۶ و ۳۰۴٫ ↑

1. 1. هاشمی ،م ، ۱۳۷۵، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، مجتمع آموزش عالی قم، چاپ دوم، ج۲،ص۴۹۱٫ ↑

1. 1. هاشمی ،همان،ص۱۸۴٫ ↑

1. 1. هاشمی ،همان،ص ۱۹۸٫ ↑

1. 1. ابن منظور، ۱۴۰۸ ق، لسان العرب، دارالجیل- دار لسان­العرب، ج ۴، ص ۱۹۵٫ ↑

فناوری اطلاعات و ارتباطات واژه ای است که به هر نوع دستگاه ارتباطی و یا برنامه نظیر: رادیو ، تلویزیون، تلفن ها ی همراه ، کامپیوتر، نرم افزار ، سخت افزارهای شبکه ، سیستم های ماهواره ای و نظایر آن اطلاق شده که سرویس ها ، خدمات و برنامه های متعددی به آنان مرتبط می‌گردد. ( کنفرانس از راه دور ، آموزش از راه دور، و…) . فناوری اطلاعات و ارتباطات اغلب یک مفهوم و جایگاه خاص مورد بررسی کاربردی دقیق تر قرار می‌گیرد. نظیر: فناوری اطلاعات و ارتباطات در آموزش، بهداشت، کتابخانه ها و غیره .

فناوری اطلاعات و ارتباطات ، به مجموعه امکانات سخت افزاری، نرم افزاری ، شبکه ای و ارتباطی به منظور دستیابی مطلوب به اطلاعات گفته می شود. همگرایی بین کامپیوتر و ارتباطات ، فناوری اطلاعات و ارتباطات را شکل می‌دهد. ( پیوند بین کامپیوتر و بهره برداری از تمامی قابلیت های آن خصوصاًً پردازش و ذخیره سازی داده با امکانات متعدد ارتباطی) . با اینکه تکنولوژی های مرتبط با کامپیوتر به نوعی در جنگ جهانی دوم مورد استفاده قرار می گرفت ، ولی پتانسیل های گسترده ، آن پس از تحقق دو تحول عمده در سال ۱۹۸۰ بر همگان آشکار گردید: تحول در صنعت نیمه هادی ها ، کوچک و ارزان شدن کامپیوتر ها را به دنبال داشت. متعاقب این تحول عظیم، امکان استفاده از کامپیوتر در ابعاد بسیار گسترده و برای عموم کاربران، فراهم گردید .

دومین تحول عمده ، ارتباط کامپیوتر ها با یکدیگر و برپاسازی شبکه های کامپیوتری است. در ادامه با بهره گرفتن از فناوری های متعدد مخابراتی و ارتباطی، امکان اتصال و ارتباط بین شبکه های کامپیوتری، فراهم گردید. تحولات فوق، زمینه انقلاب عظیم اطلاعاتی در عصر حاضر و ظهور فناورهای متعدد اطلاعات و ارتباطات را ایجاد نموده است. مهمترین ویژگی فناوری اطلاعات و ارتباطات، نحوه ذخیره سازی پردازش و دستیابی به اطلاعات است. به مجموعه ‌فناوری‌هایی که امکان ذخیره سازی ، پردازش اطلاعات را از طریق محیط های انتقال فراهم می کند، اطلاق می‌گردد (مصطفوی و همکاران، ۱۳۸۹).

۱ـ۲ـ۳ـ۲ـ اطلاعات

اطلاعات عبارت است از داده هایی است که در بافتی و با معنی جا گرفته و در اختیار دریافت کننده قرار داده می شود تا از آن ها برای تصمیم گیری استفاده کند. اطلاعات متضمن انتقال و دریافت آگاهی و دانش است. اطلاعات، آگاهی و هوشیاری می­دهد و از عدم اطمینان می­کاهد^[۹] .

۲ـ۲ـ۳ـ۲ـ فرق داده و اطلاعات

داده ها ، حقایق جمع‌ آوری شده از اندازه ها و مقادیر یا مشاهدات دربارۀ افراد، وقایع یا موضوعات است که به تنهایی معنای واقعی ندارند ولی اگر بخواهد ارزشی کسب کند و دارای معنی شود لازم است تعبیر و تفسیر شود . ( برچ و نیتزکی، ۱۳۷۶) در واقع اطلاعات ، همان داده های پردازش شده اند .

۳ـ۲ـ۳ـ۲ـ اطلاعات و سیستم :

اطلاعات درون هر سیستم در هر لحظه از زمان دارای ساختاری است که دانش آن سیستم را تشکیل می‌دهد. این دانش به طور تدریجی و د رطول زمان ، از طریق جذب پاره های مختلف اطلاعاتی پدید می‌آید. اگر هر سیستمی ، پیوسته از محیط پیرامون خود اطلاعات کسب کند، دانش آن ، پیوسته در حال افزایش و گسترش بوده و از حالت بسیط و ساده، به حالت پیچیده تغییر می کند.

رمز موفقیت نظام مدیریت هر سازمانی این است که بتواند گام به گام پاره های اطلاعاتی جدید را با دانش پیشین سازمان پیوند دهد و مقدمات در یافت اطلاعات نوین را به کمک سیستم های اطلاعاتی مناسب فراهم سازد؛ بکوشد تا به فراخور وضع سازمان و با توجه به مراتب مختلف زیر مجموعه آن سازمان ، توان دریافت اطلاعات جدید را در سازمان بالا ببرد؛ دقت نماید که از یک طرف سازمان با هجوم پاره های جدید اطلاعاتی ، در حالی که آمادگی درک یا پذیرش آن ها را ندارد؛ مواجه نشود و از طرف دیگر بین پیش داشته ها و یافته های جدید، شکاف عمیقی به وجود نیاید که اگر جز این شود، نظام مدیریت نه تنها به دلیل حضور حلقه های مفقوده ی فراوان قادر به پیوند اطلاعات جدید بر پیکره ی سازمان نخواهد بود ، بلکه به لحاظ بیگانگی سازمان با اطلاعات جدید، توان هر گونه تصمیم گیری صحیح برای پیشرفت و توسعه را نیز از دست خواهد داد.

۴ـ۲ـ۳ـ۲ـ فناوری اطلاعات و سیستم های اطلاعاتی

از فناوری اطلاعات برداشت های متفاوتی وجود دارد . در نگاه محدود فناوری اطلاعات دلالت به بخش فناوری سیستم های اطلاعات دارد که شامل سخت افزار ، نرم افزار، پایگاه داده ها ، شبکه ها و دیگر تجهیزات مورد استفاده در سیستم هاست.فناوری اطلاعات تشریع کننده سیستم های اطلاعاتی ، کاربران و مدیریت سازمان است.

“فناوری اطلاعات به اشکال مختلف فناوری اطلاق می شود که به پردازش ، نگهداری و ارسال اطلاعات به شکل الکترونیکی می پردازد . تجهیزات فیزیکی برای این امر شامل رایانه ، تجهیزات ارتباطی شبکه ها، تجهیزات انتقال داده ، مانند فکس و یا حتی موبایل می‌باشد” ( لوکاس^[۱۰]،۱۹۹۶،ص۶۱) .

“فناوری اطلاعات ابزارهای رایانه ـ محوری است که افراد به منظور کار با اطلاعات و پشتیبانی اطلاعات و پردازش اطلاعات مورد نیاز از آن استفاده می‌کنند. این ابزار شامل صفحه کلید، صفحه نمایش ، پرینتر، نرم افزار است” (هاگ و دیگران^[۱۱]، ۱۹۹۸،ص ۱۲) .

رابطه بین فناوری اطلاعات ، سیستم های اطلاعاتی و اطلاعات را می توان به صورت زیر نشان داد:

فناوری اطلاعات

امکان پذیر می‌کند

سیستم اطلاعات

پشتیبانی می‌کند از

اطلاعات

شکل ۱ـ ۲ رابطه فن آوری ، سیستم های اطلاعاتی و اطلاعات

( منبع : صرافی زاده ، ۱۳۹۰،۴۱)

۳ـ۳ـ۲ـ اطلاعات و رایانه

همزمان با رشد بحران در تأمین اطلاعات مورد نیاز مدیران و سازمان ها ، ابزارهای پیشرفته ای نیز برای حل مشکلات ناشی از این بحران، تکوین یافته اند. سیستم های الکترونیک ی پردازش اطلاعات ( رایانه) که از دهه ی ۱۹۵۰ ابداع گردیدند ، شبکه های ارتباطی خودکار و استفاده از الگوهای ریاضی برای حل مسایل پیچیده ، ساز و کارهای ارزشمندی هستند که بدون استفاده صحیح و مؤثر از آن ها، غلبه بر این بحران ، غیر ممکن خواهد بود.

شناخت و درک مدیریت از توانایی‌ها و محدودیت های این ابزارها موجب می شود که حقیقت^[۱۲] از توهم و پندار^[۱۳] تمیز داده شود. این تمیز حقیقت از پندار ، کلید اصلی تغییر کاربرد ساز و کارهای موفق ( به ویژه رایانه ) خواهد بود تا به جای استفاده های نمایشی ، زمینه به کارگیری آن ها در امور مهم و حساس در سازمان‌ها فراهم گردد.

در ادامه با ذکر یک مثال به جزئیات بازار های خاکستری می پردازیم تا درک بهتری از این موضوع به دست آوریم:

اشکال مختلفی که قابل بحث است عبارتند از :

1. 1. زمانی که قیمت ها در کشور مبدأ کمتر از کشور مقصد باشند.

1. 1. زمانی که قیمت ها در کشور مقصد کمتر از کشور مبدأ باشند

1. 1. زمانی که محصول در کشور مقصد در دسترس نیست.

1. زمانی که محصول از یک کشور خارجی به یک کشور خارجی دیگر صادر می شود.

شکل اول زمانی است که صاحب مالکیت فکری فروش محصولات خود را در دو کشور مختلف طراحی می‌کند در این صورت معامله کالاها با بهره گرفتن از یک توزیع کننده مجاز محصولات در کشورهای مختلف و یا به دست واسطه ها انجام می‌گیرد. (همان، ۲۹-۲۱)

دلایل مختلفی از جمله شرایط بازار در کشورهای مختلف، مقررات دولتی و هزینه مجوزهای واردات و صادرات می‌تواند باعث به وجود آمدن بازار موازی و فروش محصولات ارزان در بازار کشورهای متعدد به قیمت بالاتری باشد. در شکل اول به عنوان فرم کلاسیک بازار های خاکستری مطرح می شود که تفاوت در قیمت‌ها این فرصت را به وجود می آورد تا معامله گران موازی با فروش کالاها در کشور مقصد به قیمتی ارزان تر از توزیع کنندگان مجاز سود و مزایای بیشتری به دست آورند.

شکل دوم شبیه به نوع اول است با این تفاوت که قیمت بالا در بازار مبدأ وجود دارد نه در بازار مقصد و تاجر موازی خرید خود را از بازار مقصد انجام می‌دهد و حتی ممکن است کالاهای صادراتی دوباره به کشور مبدأ صادر شود و با ورود کالا به کشور اصیل خود ایجاد واردات مجدد نماید.

شکل سوم اشاره به موقعیتی دارد که در آن صاحب حق مالکیت فکری در کشور حضور داشته باشد اما محصولات را در آن کشور به فروش نمی رساند، این رویه بین وارد کنندگان موازی در جهت کسب سود بیشتر بسیار رایج است و امکان پذیر نیست مگر اینکه به دلیل عدم وجود رقابت بین صاحبان حقوق مالکیت فکری، فروشنده اصلی ‌در مورد محصول خود باعث ایجاد بازار های خاکستری می شود.

شکل چهارم در نتیجه شرایط خاصی است که توسط توافق نامه های مختلف تحت قوانین تریپس ایجاد می شود. ^[۷۰] به عنوان مثال این شکل از تشکیل واردات موازی در بازار داروهای ژنریک در کشورهای در حال توسعه در موارد زیادی به چشم می‌خورد. واردات موازی می‌تواند با توجه شخص متعهد در واردات نیز طبقه بندی شود. در این صورت به عقیده گروهی از حقوق ‌دانان اگر شخص متعهد مورد توجه قرار گیرد، با شرایط مختلف باعث ایجاد بازار های خاکستری فعال و غیر فعال می شود. (کونلی^[۷۱]، ۲۰۰۷، ص ۱۹۱-۱۹۰)

بازار های خاکستری غیر فعال زمانی ایجاد می شود که محصولات وارد شده توسط شخص ثالثی از بازارهای خارجی خریداری شده باشد. در مقابل بازار های خاکستری فعال در صورتی ایجاد می شود که یکی از طرفین، شخص مالک فکری باشد و یا از طرف صاحب مالکیت فکری دارای مجوز خرید و فروش کالای خاص باشد.

همان طور که در این تعاریف مشاهده می شود واردات موازی اشاره به خرید و فروش در شرایط خاص کالاهایی دارد که به صورت واقعی و با مجوز و ثبت نشان تجاری تولید شده اند و به همین دلیل دارای آثار حقوقی هستند. ‌بنابرین‏ واردات موازی ‌در مورد تجارت کالاهای تقلبی امکان پذیر نیست و معمولاً تجارت این کالاها به صورت قانونی است و صاحبان مالکیت فکری نمی توانند از مکانیسم های سنتی مانند شکایت جزایی یا مقررات گمرکی برای جلوگیری از واردات کالاهای موازی استفاده کنند.

با توجه به بحث فوق می توان واردات موازی را ‌به این ترتیب تعریف کرد: واردات موازی دلالت بر واردات غیر قانونی کالاهای اصلی به یک کشور توسط واسطه‌های غیر قانونی دارد.

۳-۲-۱- چگونگی شکل‌گیری واردات موازی

واردات موازی وقتی شکل می‌گیرد که یک شرکت، محصولی را علاوه بر شرکت مادر در چند کشور دیگر نیز تولید کند. در این حالت محصولات تولیدی توسط شعبه‌های فرعی شرکت در خارج از کشور برای فروش در بازارهای خارجی ممکن است توسط توزیع‌کنند‌گان خارجی در واردات موازی فروخته شوند. این توزیع‌کنند‌گان، محصول را به بازار کشور تولیدکننده محصول، عرضه می‌کنند. با اینکه محصولات واردات موازی دارای نشان تجاری مشابه محصولات داخلی همان شرکت هستند، اما اغلب کیفیت اجزای تشکیل دهنده آن ها ممکن است متفاوت باشند. (وارن^[۷۲]، ۱۹۹۹) واردات موازی در سطح بین‌المللی زمانی ایجاد می‌شود که تفاوت‌های زیادی در قیمتهای رایج محصولی یکسان بین دو بازار وجود داشته باشد. هر چه تفاوت‌های قیمتی بیشتر باشد، دلالان واردات موازی انتظار بازده بیشتری خواهند داشت و این امر آن ها را بر این می‌دارد که به ناهماهنگی های عرضه و تقاضا بین دو بازار پاسخ دهند. به طور کلی می توان گفت عوامل زیر باعث ایجاد واردات موازی می‌شوند:

۱. اختلافات قیمتی

۲. معروف بودن محصول در چندین بازار

۳. پایین بودن تعرفه ها و هزینه حمل و نقل

۴. شبکه جهانی اینترنت

شبکه جهانی اینترنت به طور فزاینده‌ای باعث ایجاد واردات موازی برای محصولات داخلی و خارجی شده است. افزایش محبوبیت روز افزون وب به عنوان فناوری و یک مکانیزم انتقالی، باعث تسهیل مبادلات واردات موازی شده است. وب به عنوان یک رسانه اطلاعاتی باعث آگاهی بیشتر مشتریان می شود و از این طریق مشتریان از قیمت پایین کالاها باخبر می‌شوند و اقدام به خرید کالاهای موجود در این بازار می‌کنند. شبکه جهانی وب همچنین این توانایی را به بازاریابان خاکستری می‌دهد که فقط بر اساس نام و علامت تجاری محصول تبلیغ کنند و کالا را به فروش برسانند و با توجه به اینکه کالا را به طور مستقیم به مشتری می‌فروشند، از پرداخت مالیات و تعرفه می‌گریزند، قدرت رقابتی قیمت خود را افزایش می‌دهند و محصول را با قیمت پایین‌تری به فروش می‌رسانند؛

۵. نوسانات نرخ ارز

۶. مناطق آزاد تجاری

تحقیقات نشان داده است که مناطق آزاد تجاری نقش مؤثری را در شکل‌گیری واردات موازی ایفا کرده‌اند؛

۷. مازاد عرضه

عرضه و تقاضا می‌تواند با شرایط بازار تغییر کند. ‌بنابرین‏ فروشنده یا دلال در یک کشور با داشتن مازاد عرضه پیش‌بینی نشده ممکن است مایل باشد که مازاد عرضه را با حاشیه سود کمتر به فروش برساند و این کار در نهایت باعث پیدایش واردات موازی می‌شود.

به طور کلی می توان گفت: واردات موازی در سطح بین‌المللی زمانی ایجاد می‌شود که ناهماهنگی های عرضه و تقاضا بین دو بازار با عواملی مانند اختلافات قیمت، معـروف بودن محصول در چندین بازار، پاییـن بودن تعرفه ها و هزینه حمل و نقل در بازارهای هدف، استفاده از شبکه جهانی اینترنت (برمن، ۲۰۰۴) به عنوان یک رسانه اطلاعاتی و بدون پرداخت مالیات و تعرفه، نوسانات نرخ ارز، وجود مناطق آزاد تجاری و مازاد عرضه^[۷۳] همراه باشد و این کار در نهایت باعث پیدایش بازار های خاکستری می‌شود.