در این خصوص ، عدم جواز توسل به شیوه های نامشروع و غیرقانونی برای تحصیل اقرار . شهادت ( اصل ۳۸ قانون اساسی) ، بازپرسی و تفتیش مراودات پستی ، مخابراتی و صوتی و تصویری برای کسب خبر و کنترل تلفنی اشخاص ( اصل ۲۵ قانون اساسی و ماده ۱۰۴ آیین دادرسی کیفری ) با تحصیل علم قاضی تصریح شده است . یکی دیگر از موارد محدودیت علم قاضی در حقوق جزای ایران ، منع تحقیق و تحصیل علم در جرایم حق الله محض است . ماده ۴۳ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ در این زمینه مقرر می‌دارد : « در غیر موارد منافی عفت ، دادرسان و قضات تحقیق می‌توانند اجرای تفتیش یا تحقیق از شهود و مطلعین یا جمع آوری اطلاعات و دلایل و امارات جرم و یا هر اقدام دیگری را که برای کشف جرم لازم بدانند با تعلیمات لازم به ضابطین ارجاع کنند این اقدامات ارزش اماره قضائی دارد .
تبصره : تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی خصوصی بوده که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می‌گیرد . »
گفتار دوم : در زمینه سرقت از مال مشاع
ماده ۱۹۷ قانون مجازات اسلامی می‌گوید : « سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری به طور پنهانی » در این ماده ربودن مال دیگری به طور پنهانی سرقت اطلاق شده است اینکه آیا تعریف سرقت شریک از مال مشترک را در بر می‌گیرد ، قانون صریح و شفاف نیست ، چون از یک طرف بر سرقت مال مشترک ، ربودن مال غیر صدق می‌کند ، زیرا مالی که به طور مشاع بین دو نفر یا چند نفر مشترک باشد هر جزء آن مال غیر نیز می‌باشد که در این حال با وجود شرایط مندرج در ماده ۱۹۸ ق.م.ا بر آن سرقت اطلاق می‌گردد و از طرف دیگر سارق در هر جزء از اموال مشترک ، شریک و مالک محسوب می‌گردد و با عنایت به تفسیر مضیق قضایی ، وجود شبهه و قاعده درء مرتکب مجازات نمی گردد . در سرقت از اموال مشترک اختلافات فقهی زیادی به چشم می‌خورد .
الف : دیدگاه های فقهی و حقوقی
شرکت در ماده ۵۷۱ قانون مدنی به این نحو تعریف شده است : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه » ماده ۵۸۲ همان قانون نیز مقرر کرده : « شریکی که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است . »
هریک از شرکا در جزء جزء مال مشترک سهیم است ، لذا بر همین اساس دو نظریه متفاوت توسط حقوق دانان در خصوص سرقت یکی از شرکا از مال مشترک پدید آمده است .
دسته اول سرقت در مال مشترک را قابل تحقق نمی دانند . آن ها معتقدند چون هر جزء از مال مشاع متعلق به کلیه شرکا و از جمله سارق است ، آن را نمی توان نسبت به هر یک از شرکا به مفهوم واقعی کلمه « مال غیر» دانست .به عبارت دیگر شریک سارق در هر جزء از مال مشاع سهیم است و وقتی که در آن تصرف می‌کند ، به اعتبار مالکیت خود دخالت کرده‌است و بنابرین هیچ جزئی از مال را نمی توان به مفهوم واقعی « مال غیر » نامید . برخی از اساتید حقوق جزا همچون دکتر محمد صالح ولیدی و دکتر حسین میر محمد صادقی این نظر را پذیرفته اند . [۶۴]
دسته دوم اعتقاد دارند سرقت در مورد مال مشترک نیز قابل تحقق است . به موجب نظر این دسته تنها در صورتی می توان کسی را از ارتکاب جرائم علیه اموال مبری دانست که وی مالک مال باشد و مال تعلق به غیر نداشته باشد و چون همه شرکا در تمامی اجزاء مال مشاع شریکند و به عبارتی ، جزء جزء مال مشاع تعلق به غیر دارد ، لذا نمی توان آن را مال هریک از شرکا دانست . بنابرین وقتی شریک در مال مشاع تصرف می‌کند ، در واقع در مال غیر تصرف کرده‌است . نتیجه اینکه رفتار مجرمانه هر یک از شرکا در مال مشاع جرم محسوب می شود . اساتیدی همچون دکتر ایرج گلدوزیان و دکتر هوشنگ شامبیاتی و دکتر محمدجعفر حبیب زاده این نظر را پذیرفته اند . [۶۵]
این اختلاف آرای در میان فقها نیز دیده می شود . دسته اول فقهایی هستند که اعتقاد دارند سرقت از مال مشترک یا غنیمت هیچ گاه مستوجب حد نیست .
عبدالله بن سنان گوید از امام صادق (ع) در مورد شخصی سوال کردم که از اموال غنیمت ، چیزی را سرقت می‌کند . امام فرمود : « باید دید سهم او از غنائم چقدر است . اگر سهم او بیشتر از مقداری است که برداشته است تعزیر می شود و بقیه سهمش به او داده می شود و اگر آنچه برداشته است مساوی با سهم اوست چیزی بر عهده او نیست و اگر آنچه برداشته بیشتر از سهم او باشد و به اندازه ربع دینار برسد دستش قطع می شود .» امام باقر (ع) در مورد شخصی که کلاهخودی از غنائم برداشته بود فرمود : « من دست کسی را که از مال مشترک چیزی برداشته است قطع نمی کنم .» [۶۶]
این روایات مورد استناد فقهایی چون شیخ مفید و فخرالمحققین قرار گرفته است .
شیخ مفید عدم قطع را در سرقت از غنائم به این دلیل می‌داند که مرتکب شبهه آن را داشته که از این طریق به حق خودش می‌رسد.
علت عدم قطع دست سارق از مال غنیمت چنین ذکر شده است که سارق در چنین مالی شریک است بنابرین نمی توان دست او را قطع کرد . این علت در سایر اموال مشترک نیز وجود دارد و اختصاص به غنیمت جنگی ندارد . توجیه مشترک دیگری که برای عدم اجرای حد در این دو مورد می توان بیان کرد آن است که در این دو مورد ، شبهه شرعی وجود دارد یعنی معلوم نیست که از نظر شارع می توان ، حد سرقت را اجرا کرد یا خیر ، بنابرین قاعده درء مقتضی آن است که حکم به سقوط مجازات شود . [۶۷]
دسته دوم معتقدند هرگاه کسی بیش از حصه خود از مال مشترک یا مال غنیمت برباید و این اضافی به حد نصاب برسد سرقت وی مستوجب حد خواهد بود . اکثریت فقها همچون شیخ طوسی ، علامه حلی ، و محقق حلی این نظر را بیان کرده‌اند .
شیخ طوسی هم در کتاب خلاف و هم در نهایه می‌گوید : « اگر غانم از مال غنیمت ، سرقت کند ، به طوری که از سهم خودش بیشتر بوده و به اندازه نصاب سرقت باشد ، دستش قطع می شود . »
محقق حلی یکی از شرائط اجرای حد را «ارتفاع الشبهه» دانسته و می‌گوید : «اگر سارق با کسی در مالی مشترک باشد و به میزانی که تصور می‌کند به اندازه نصیبش است ، سرقت کند ، حد نمی خورد » . ایشان همچنین می‌گوید : « اگر از مال غنیمت سرقت کند ، دو روایت در این مورد وجود دارد : بر اساس یکی از آن ها ، قطع اجرا نمی شود و بر اساس دیگری اگر آنچه دزدیده بیشتر از سهم خودش باشد ، قطع جاری می شود که این قول بهتر است » ایشان ادامه می‌دهد : « اگر از مال مشترک به اندازه سهمش برباید ، دستش قطع نمی شود . ولی اگر زاید بر سهمش باشد و به قدر نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود » ظاهراًً محقق حلی بین مال مشترک و غنیمت فرق قائل شده و برای هرکدام حکم مستقل قائل است ..
