البته بدیهی است افکار عمومی از جامعه ای به جامعه دیگر متفاوت است و برای همه جوامع نسخه واحدی نمی توان پیچید. به تعبیر برخی از نویسندگان با آن که استفاده از تجربیات دیگر کشورها سودمند است، اما رعایت اصل موردی بودن جرم انگاری ایجاب می‌کند تا واقعیات و ضرورت‌های محلی هر جامعه مورد توجه قرار گیرد( نوبهار: ۱۳۸۹، ۲۷۵).
به هر حال جرم انگاری وقتی می‌تواند باعث کاهش جرم شود که متخذ از عرف و افکار عمومی جامعه باشد. به عبارت دیگر مردم باید از اقدام مقنن برای جرم شناختن عمل احساس آرامش داشته باشند. به خصوص در حوزه جرایم بازدارنده که مقنن تمایل زیادی به جرم انگاری آن ها دارد، به نظر می‌رسد که این معیار رعایت نشده است. در این حوزه ها باید بیشتر از هر چیزی افمار عمومی جامعه یا عرف مدنظر باشد. جرم دانستن عملی که رعف آن را قبول ندارد فقط به جنگ با جامعه رفته ایم. نمونه های این عدم توجه مقنن در حقوق کیفری ایران زیاد است. هم بی توجه به عرف مردم در جرم انگاری و هم میزان مجازات. آیا عرف مردم تکدی و ولگردی را جرم می‌داند؟ آیا عرف مردم داشتن ماهواره را جرم می‌داند؟ آیا عرف مردم خرید و فروش کوپن را جرم می‌داند؟ در تعیین واکنش ها نیز مقنن یک‌طرفه عمل کرده و نقش عرف را نادیده می‌گیرد. به خصوص در قلمرو جرایم قاچاق موادمخدر این عدم تناسب مشاهده می شود، به طوری که بین سنگینی مجازات این جرم و قباحت آن عمل در نزد مردم فاصله زیادی وجود دارد. عرف مردم حداقل در برخی از مناطق کشور قبحی برای جرم قاچاق موادمخدر نمی بیند و آن را هم ردیف سایر معاملات و مبادلات تجاری قلمداد می‌کنند. عدم توجه به افکار عمومی در تعیین نوع و میزان واکنش های کیفری باعث می شود که دادگاه‌ها نیز که مجری قانون هستند، آن را دور زده و زیر پا گذارند. در حالی که اگر واکنش مناسبتری انتخاب شود، قانون جزا هم مورد بی اعتنایی قار نمی گرفت و از ارزش آن کاسته نمی شد. منتسکیو در این باره گفته است« شقاوت قوانین اغلب مانع اجرای آن است. وقتی مجازات حد و مرزی ندارد، غالبا مجبور می‌شوند مجازات نکردن را به جای آن ترجیح دهند( بکاریا: ۱۳۸۹، ۶۹).
زندگی اجتماعی و ضرورت‌های ناشی از همزیستی مسـالمت آمیـز، جامعه وادار می‌کند، در راستای تضمین همزیستی اجتماعی، به افکار عمومی جامعه در امر جرم انگاری توجه نموده و حدالامکان با برگذاری همه پرسی ، نظر افکار عمومی را در خصوص جویا شود.
۳-۴-۷-لزوم دقت در تعیین نوع و میزان ضمانت اجرای‌های کیفری
پس از عبور از فیلتر های فوق و ترسیم نوع اعمالی که مخالف ارزش های اساسی و حیاتی جامعه اند و بایستی در قلمرو جرم انگاری واقع شوند، نوبت به تعیین نوع مجازات کیفری می‌رسد. این عکس العمل ها می‌توانند اعدام، حبس ابد، حبس های بلند متد و جبس های متوسط و کوتاه مدت، تبعید، شلاق، جزای نقدی، تعطیل محل کسب و….باشند. مهم این است که باید میان جرایم و عکس العمل های تخاذی تناسب وجود داشته باشد( بکاریا: ۱۳۸۹، ۹۲).
به عنوان مثال برای تخلف جزیی از رانندگی نباید از مجازات های سنگین و حتی متوسط و کم استفاده کرد. از این رو ابتدا باید متوجه نوع ضمانت اجراها و آثار و پیامدهای هر کدام از آن ها بود و سپس به میزان آن ها توجه داشت. به عبارت دیگر هم باید متوجه تناسب جرم و نوع مجازات بود و هم متوجه تناسب جرم و میزان مجازات( پوربافرانی: ۱۳۹۲، ۳۶).
اگر به تجربیات سایر کشورها هم کاری نداشته باشیم و فقط نگاهی فقهی به موضوع بیندازیم، کافی است و به نادرستی اقدام مقنن در تعیین نوع و میزان مجازات های اتخاذی برای جرایم متعدد پی ببریم. همان طور که گفته شد گستره وسیعی از جرایم در فقه اسلامی و به تبع آن در حقوق کیفری ایران از زمره جرایم تعزیری اند. اصول کلی درباره مجازاته ای این جرایم آن است که بایستی حداکثر میزان آن ها کمتر از پایین ترین حدود باشد( موسوی خمینی(ره)، ۱۳۶۸، ۶۰۷).
علاوه بر اینکه اقل تعزیر و درجات پایین آن حتی شامل موادری همچون وعظ، تهدید و توبیخ هم خواهد شد که دو نمونه این بحث مهم فقهی در مواد ۴۳ و ۵۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ آمده بود. به نظر می‌رسد در حقوق کیفری ایران این اصل برعکس شده و در بسیاری از موارد مجازات های تعزیری اتخاذی توسط مقنن سنگینتر از مجازات های مستوجب حد است. آیا مجازات سرقت تعزیری موضوع مواد ۶۵۱ تا ۶۶۱ قانون تعزیرات سنگینتر است یا مجازات جرم مستوجب حد قوادی یا شرب خمر موضوع مواد ۲۴۳ و ۲۶۵ قانون مجازات اسلامی ۹۲؟ آیا مجازات تعزیری اعدام در قانون مبارزه با مواد مخدر شدیدتر است یا اکثر جرایم مستوجب حد که فقط شامل حداکثر ۱۰۰ ضربه شلاق اند؟ این در حالی است که از لحاظ فقهی نمی توان برای جرایم تعزیری مجازات اعدام در نظر گرفت( مکارم شیرازی: ۱۳۸۳، ۱۶۴).
با توجه به این اصول مورد تأکید اصل ۴ قانون اساسی نیز است باید مقنن در مبحث نوع و میزان واکنش های کیفری در قلمرو جرایم تعزیری یک بازنگری کلی انجام دهد و در جهت تعدیل کلی این عکس العمل حرکت کند.
۳-۴-۸-عدم تعجیل در تغییر قوانین قبلی
به عقیده نگارنده، تجربه قانونگذاری پس از پیروزی انقلاب به نحوه بارزی ثابت کرده که تعجیل در تغییر قوانین قبلی راه به جایی نبرده و بیشتر با شکست مواجه شده است. قوانین موجود، قوانینی جا افتاده اند که مردم و مسئولان دستگاه عدالت کیفری اعم از قضات، وکلا، مشاوران حقوقی و……به آن عادت کرده و بعضا نقایص آن هم با رویه های قضایی شامل آرای وحدت رویه و….رفع شده است. بنابرین هنگامی که نسبت به قابلیت قانون جدید و برتری کامل آن از قانونی که قرار است منسوخ شود، اطمینان وجود داشته باشد، نباید با دستپاچگی آن را تغییر داد و همگان اعم از شهروندان، دانشجویان حقوق، قضات و وکلا را به دردسر و زحمت انداخت. نمونه های این تغییر بعد از انقلاب اسلامی ایران فراوان است. به عنوان مثال جرم انگاری سرقت های تعزیری در این باره خیلی عبرت آموز است، تغییر قانون مجازات عمومی که پس از آن دوباره مجبور شدیم مرتبا مواد منسوخ آن را در قوانین جدید بگنجانیم، قانون صدور چک بلامحل، داسرا و قانون آیین دادرسی کیفری، به خصوص در مقایسه با آیین دادرسی دادسراها و دادگاه های نظامی که کمتر دستخوش تغییر قرار گرفت و هزینه های کمتری را بر دوش جامعه گذاشت.
۳-۵-اصول و قواعد تعیین کیفر
در خصوص تعیین کیفر در امر جرم انگاری، به اصولی باید توجه داشت، اصولی مانند قانونی بودن مجازات‌ها، اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری و……که هر یک را مختصرا مورد ارزیابی قرار می‌دهیم.
۳-۵-۱- اصل قانونی بودن مجازات
