۲-۲-۷ نظر یه ی نفی مشروعیت اعمال ضرری و ارزیابی آن

یکی از نظریه ها در تفسیر قاعده « لا ضرر » ، نظریه مکارم شیرازی است که می فرمایند : « مفاد قاعده « لا ضرر » ، نفی مشروعیت اعمالی است که باعث ضرر مردم بر یکدیگر می شود ، ‌بنابرین‏ ، نتنها عمل ضرری و اضرار به غیر ، جایز نیست ، بلکه هر قانون و حکمی که باعث ضرر مردم بر مردم شود ، اعتبار حقوقی و شرعی ندارد ».(مکارم شیرازی ، ۱۴۱۱ ،ص ۵۹ به بعد )

‌بر اساس این دیدگاه، این قاعده در حد یک حکم کلی است که هر گونه اضرار را ممنوع و غیرمجاز می‌داند و همچنین آثار حقوقی اَعمال ضرری را غیرمعتبر می شناسد ؛ ‌بنابرین‏ برای نفی احکام خدا و ضرری که از جانب حکم خدا بر مکلف وارد می شود ، کاربردی ندارد و فقط به نفی اَعمال ضرری مردم بر یکدیگر منحصر است. در این گونه احکام ضرری مانند روزه، حج و وضوی ضرر باید به قواعد دیگر چون لاحرج و مانند آن استناد کرد.( مکارم شیرازی ، ۱۴۱۱ ، ص ۵۹ به بعد ) همچنین مطابق این دیدگاه، چون قاعده لاضرر به نفی ضرر مردم بر یکدیگر تفسیر شده است این قاعده بر تحریم اضرار به خود نیز دلالتی ندارد.

‌بنابرین‏ این دیدگاه نیز به نوعی نظریه نفی را پذیرفته است ، با این تفاوت که به نفی احکام شرعی به دلیل قاعده ی لا ضرر اعتقاد ندارند ، ولی آثار حقوقی و شرعی اعمال ضرری هر دو به یکدیگر را به استناد این قاعده منتفی می دانند. ‌بر اساس این دیدگاه ، اگر ضرر ، مستند به حکم شرعی و از جانب خدا باشد ، نمی تواند منتفی باشد و به قاعده « لا ضرر » برای نفی آن نمی توان استناد کرد و ضرر موجود در احکام شرعی به دلیل آنکه از جهت یا جهاتی دیگر برای بشر دارای منفعت اند ، مطابق مصلحت بشراند و نمی توان آن ها را ضرری نامید ، ‌بنابرین‏ تخصصا از مدلول قاعده « لا ضرر » خارج اند ، ولی ضرر های مردم به یکدیگر چون نمی تواند مستند به مصالح خفیه یا مبتنی بر علم لایزال الهی باشد ، مصداق ضرر و قابل نفی ومنع با قاعده «لا ضرر»ند. این مؤلف نیز برای فرار از شبهه استحسان و تخصیصی اکثر ، این دیدگاه را پذیرفته است ، از این رو ، از کارآمدی این قاعده در نفی احکام شرعی ضرری چشم پوشی کرده ، اظهار داشته اند : برای نفی احکام ضرری باید از قواعد دیگر – در صورت وجود – از جمله قاعده عسر و حرج کمک گرفت.(مکارم شیرازی ، ۱۴۱۱ ،ص ۶۹)

این دیدگاه و تفسیر از قاعده لا ضرر در ماهیت و منشا ، از نظریه « نفی » الهام گرفته است ، ولی در نتیجه به نتایج نظریه ی « نهی » قناعت ‌کرده‌است و ترکیب ماهرانه ی مؤلف میان این دو نظریه ی متضاد ، هم تحسین بر انگیز و هم تعجب آور است ، زیرا تصور و قبول این مطلب به آسانی میسر نیست که حکم ضرر مردم به یکدیگر در اسلام ، نفی شده باشد ، ولی احکام ضرری خدا بر مردم ، نفی نشده باشد.اگر ضرر زدن مردم به یکدیگر در اسلام ، منتفی و غیر مشروع باشد ، ضرر زدن خداوند به مردم به طریق اولی منتفی است و توجیه به خروج تخصصی احکام الهی از دایره ی ضرر ، گرچه در بسیاری از موارد مانند جهاد وحج ، قابل قبول است ، ولی در مواردی چون وضو و روزه ، ضرری و در مثال هایی مانند تکثر اولاد و معامله غبنیه ، خلاف وجدان و اعتبار عقلی و منطقی است.( رضائی راد ، ۱۳۸۹ ، ص ۷۴ )

۲-۲-۸ نظریه ی نفی مشروعیت مطلق ضرر و ارزیابی آن

در بعضی از آثار ، به تبع آثار بزرگان دیگر ، نظریه نفی مشروعیت مطلق ضرر مطرح و ادعا شده است که این نظر از نظر های دیگر کامل تر است و اشکال های نظر های دیگر را ندارد(محقق داماد ، ۱۳۹۲ ، ص ۱۵۰ ) ، این مؤلف محترم گویی می‌خواهد قاعده ی « لا ضرر » را بگونه ای تفسیر کند که به ضررهایی که از ناحیه اسلام و حکم شرعی وارد می شود ، محدود نباشد بلکه به معنای نفی مطلق ضرر باشد ، اعم از اسلام و احکام شرعی یا از ناحیه ی اعمال و عملکرد مردم به یکدیگر.

این دیدگاه ممکن است برای پیشگیری از اشکال هایی که به دلیل نقلی نظر شیخ وارد بود و مبتنی بر پیش فرض اثبات نشده وجود قید « فی الاسلام » در روایت بود ، مفید باشد ، ولی شاید مؤلف محترم قفلت کرده‌اند که این نظر ، همان نظر شیخ اعظم انصاری ( ره ) است و تفاوت چندانی با آن ندارد ، زیرا وقتی مرحوم شیخ اعظم ، حکم شرعی و قرانی را در صورت ضرری بودن منتفی می دانند ، اعم از حکم تکلیفی و وضعی خواهد بود (شیخ انصاری ، ۱۴۰۷ ، ص ۵۳۳ ) و به طریق اولی ضرر های مردم به یکدیگر را نیز شامل می شود و اعمال مردم هرچه باشد دارای یکی از اعمال خمسه تکلیفی است و اگر به دلیل ضرری بودن ، حرام و ممنوع اعلام شوند ، به منزله لغو حکمی از احکام شرع است و با نظریه ی شیخ اعظم ، برای رفع جواز آن عمل ، کارآمدی دارد ، همچنان که این نظر دارد.اگر این نظر ، همان نظر شیخ اعظم انصاری باشد ، پس انتقاد های وارد بر آن نظر ، بر این نظر نیز وارد خواهد بودو میزان کارآمدی و کاربرد آن نیز از نظر شیخ انصاری تبعیت خواهد کرد.( رضائی راد ، ۱۳۸۹ ، ص۷۲ )

۲-۳ بررسی شمول قاعده « لا ضرر » در امور عدمی

آیا قاعده « لا ضرر » شامل امور عدمی هم می شود ؟ به عبارت دیگر ، اگر عدم حکمی متضمن ضرر باشد ، آیا می توان به قاعده ی « لا ضرر » تمسک کرد و گفت آن ضرر منتفی است و به موجب آن حکمی وضع نمود؟مقصود آن است که آیا قاعده ی « لا ضرر » تنها نقش بازدارنده دارد یا می‌تواند نقش سازنده هم ایفا کند؟یا اینکه قاعده ی « لا ضرر » فقط حکم ضرری را بر می‌دارد یا خودش مشَرّع هم هست و توان جعل حکم را هم دارد؟مثلا شخصی در قفس دیگری را باز می‌کند و پرنده ی موجود در آن پرواز می‌کند ، آیا به دلیل قاعده ی « لا ضرر » پرواز دهنده ضامن است؟که در اینجا عدم ضمان موجب ضرر است.پس آیا اجازه داریم بر طبق قاعده در اینجا برای جبران ضرر به وجود ضمان قائل شویم.

پاسخ : فقها در این مورد اختلاف نظر دارند ، عده ای عقیده دارند که قاعده ی « لا ضرر » اثبات ضمان نمی کند ، چون نقش « لا ضرر» این است که حکمی را بر می‌دارد و نه اینکه حکمی را ثابت کند ، در واقع قاعده ی « لا ضرر » نقش بازدارنده دارد ، نه نقش سازنده.از جمله مرحوم نائینی ( ره ) که معتقد است قاعده ی « لا ضرر » همیشه به صورت معارض و مخالف عمومات دیگر وارد صحنه می شود و بر آن ها غلبه می‌کند.پس باید همواره حکم ثابتی به نحو عموم وجود داشته باشد و بعضی مصادیق آن ضرری بوده باشد تا به موجب قاعده ی « لا ضرر » نقش اثباتی در احکام داشته باشد ، لازم می‌آید فقه جدید تأسيس گردد.( نائینی ، ۱۳۷۳ ، ص ۲۲۱ ) بعضی از فقیهان معاصر نیز همین راه را پیموده و تمسک به قاعده ی « لا ضرر » را برای اثبات ضمان مخدوش می دانند و تالی فاسد آن را لزوم ایجاد فقه جدید بیان کرده‌اند.( خوانساری ، ۱۳۹۴ ، ج۵ ص ۱۹۲ ) ، برعکس ، بعضی از فقها مانند « صاحب ریاض المسائل » برای اثبات ضمان به قاعده ی نفی ضرر تمسک نموده اند.(طباطبائی ، ۱۳۹۲ ،ص ۳۰۴ ) اگر بخواهیم مطابق مبانی ذکر شده قبلی در مفاد و قاعده جواب دهیم باید بگوییم :