شهیدین می‌گویند : باید مجتهد باشد تا امر قضاوت را به عهده گیرد اگر امام حاضر نیست حکمی که فقیه صادر می‌کند نافذ است بشرط اینکه دارای تمام شرایط فتوا دادن باشد یعنی در زمان غیبت داوری که فقیه جامع الشرایط می‌کند نافذ است ( حق تخلف ندارد) شرایط فتوا دادن که در زمان غیبت معتبر است(العاملی ،الشهیدوالسعید زین الدین الجبعی،الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ج۱،ص۳۶۱)
شیخ بهاءالدین عاملی در جامع عباسی می فرماید: قسم اول قضاء عام یعنی حکم کردن میان مسلمانان و آن وظیفه امام است یا نایب او و بر امام واجبست که در قطری از اقطار و در هر مصری از امصار قاضی نصب کند و هر قاضی جامع الشرایطی که امام جهت قضاء تعیین کند بر او واجب عینی است وبعضی از مجتهدین با تعیین نیز واجب عینی نمی داند، هر گاه جمعی دیگر باشند که به آن قیام توانند نمود
و اگر امام تعیین نکند واجب کفائی است مگر آنکه منحصر یک شخص باشد چه در اینصورت با عدم تعیین امام نیز بر آنکس واجب عینی است و اگر امام به حال آنکس نباشد بر او واجب است که حال خود را به عرض امام رساند تا امام عالم به حال وی شود و در حال غیبت امام فقیه جامع الشرایط را لازم است حکم کردن واجب است بر مردمان رفع قضایای خود به او نمودن چناچه بر قاضی منصوب از جانب امام لازم بود و بعضی از مجتهدین گفته اند که در حال غیبت امام و نبودن فقیه جامع الشرایط است و هر گاه جماعتی که اهلیت قضاء در ایشان باشد بسیار باشند.
آیا قضاء پرسیدن ایشان سنت است یا نه، مجتهدین را در این خلاف است اقرب آن است که اگر کسی که و برآنند که اگر مفلسی باشد سنت است که قضاء پرسد و از بیت المال رزق گیرد و اگر به فضل مشهور نباشد سنت است که مرتکب قضاء شود تا مشهور به فضل باشد یا آنکه محتاج نباشد.
مکروه است قضاء پرسیدن و جایز است از جانب حاکم ظالم قاضی شدن هرگاه بداند که حکم شرع را به طریق حق می‌تواند جاری سازد و حکمی که قاضی منصوب از جانب حاکم ظالم کند صحیح نیست و اگر چه آن ظالم صاحب شوکت باشد اما ترافع جهت ضرورت به آن قاضی جایز است و اگر قاضی حکمی کند جهت شخصی به گرفتن مال خود آن شخص را جایز است گرفتن آن و جایز است متعدد بودن قاضی در یک شهر و در این صورت مردمان دردفع کردن قضاء خود به هر کدام که خواهند مخیرند هر گاه در جامعیت شرایط مساوی باشند و اگر مساوی نباشند با علم باید کرد و اگر در علم مساوی باشند باورع و اگر یکی اعلم باشد و یکی اورع ، اعلم مقدم است بر اورع و اگر در این صورت میانه مدعی و مدعی علیه نزاع واقع شود و هر یک از ایشان به قاضی راضی شوند قاضی که مدعی خواهد مقدم است بر قاضی مدعی علیه و جایز است که امام در هر محله قاضی نصب کند یا اینکه هر قاضی را به نوعی از قضاء مخصوص گرداند مثل اینکه یکی را جهت قضاء پرسیدن میان مردان تعیین نماید و دیگری را جهت زنان و آیا جایز است که شرط کند که هر دو مثال در حکم واحد متفق شوند میان مجتهدین در این مسئله خلاف است و کسی که جاهل به احکام شرعیه باشد و شرایط قضاء در او محقق نباشد قضاء پرسیدن بر او حرام است چه در حدیث از حضرت امیر المومنین (ع) منقول است که قاضی بر چهار قسم است همان روایتی که قبلا ذکر شد .
و محقق حلی در کتاب شرایع الاسلام می فرماید: قضاء یعنی حکم کردن در میان مردم و آن با حضور امام(ع) وظیفه و منصب اوست یا نایب او پس لازم است بر او نصب نمودن قاضی در هر ناحیه ای تا بر پا کند آن را. و هر کس را که برای این شغل معین نموده، واجب می شود بر او . و اگر تعیین ننمود واجب کفائی است و اگر نباشد کسی که صالح این کار باشد مگر یکی بر او واجب عینی می شود و اگر او را نشناسد لازم است بر او که طلب کند آن را، و در صورتی که متعدد باشند در مستحب بودن آن به عنوان عینی، دو قول است. و شهید ثانی اجود استحباب دانسته است ، اگر وثوق و اعتمادی بر نفس خود داشته باشد که از عهده این کار بتواند برآید. و در زمان غیبت امام(ع) حکم فقیه جامع الشرایط، فتوی نافذ است.
شرط است در ثبوت ولایت یعنی حاصل شدن تسلط برای قاضی در حکومت اذن امام (ع) یا کسی که تفویض نموده است . بسوی امام (ع) یعنی : امثال این امور را. بعلاوه آنکه خلافی در آن نزد ما نمی باشد، دلالت می‌کند بر آن روایت سلیمان بن خالد از بن عبدالله(ع) که فرمود:بپرسیتد حکومت را به درستی که حکومت جز این نیست که از برای امامی است عالم به قضاء و عادل در میان مسلمانان مثل پیغمبری یا وصی پیغمبری یا شقیی .
مباشر قضاء شدن مستحب است از برای کسی که اعتماد داشته باشد به خود بر پا داشتن شرایط آن را و بسا باشد که واجب شود نزد امر نمودن امام(ع) به شخص معینی یا نزد منحصر بودن به او. بدون این دو امر چنان که مصنف (ره) فرموده است وجوب آن کفائی است و هر گاه امام (ع) دانست که شهری خالی از قاضی است لازم است بر او که بسوی آن شهر قاضی بفرستد. و گناهکار می‌شوند اهل آن شهر به اتفاق نمودن بر منع آن قاضی و حلال می شود جنگ با ایشان از برای قبول کردن ایشان و اگر کسی یافت شود که مستجمع شرایط قضاء باشد و امتناع کند، جبر کرده نمی شود با بودن مثلش . و اگر الزام کند او را امام (ع)، یعنی: در صورت یافت شدن مثل او، شیخ گفته است در خلاف که نبوده باشد از برای او امتناع به جهت آنکه آنچه امام الزام کند به آن واجبست و ما منع می‌کنیم الزام کردن امام(ع) را زیرا که امام الزام نمی کند به چیزی که لازم نیست. اما اگر یافت شود غیر او معین می شود او و قبول کردن او لازم شود، و اگر عالم نباشد به او امام(ع) واجب است که بشناساند خود را به جهت آنکه قضاء ازباب امر به معروف است. و آیا جایز است که ببخشد مالی را تا آنکه مباشر قضا شود؟ بعضی گفته اند: نه، به جهت آنکه مثل رشوه است. و جایز نمی باشد مگر آنکه مباشر این شغل شود از جانب ظالم . واعتماد داشته باشد به خود که می‌تواند بر پا نماید آنچه را که واجب است و میسر نمی شود آن بدون چیزی دادن
هر گاه یافت شود دو کس که تفاوت داشته باشند در فضیلت با کامل بودن شرطهای معتبر در هردو، پس اگر امام(ع) به گردن افضل اندازد جایز است . و آیا جایز است عدول بسوی مفضول، یعنی: آنکه فضیلتش کمتر است؟ در آن تردید است. و وجه جواز است به جهت آنکه خلاء مفضول منجر می شود به نظر امام(ع) .
هر گاه امام(ع) قاضی را اذن دهد در خلیفه و نایب قرار دادن، یعنی:مطلقا یا در پاره ای امر جایز است. و اگر منع کند جایز نیست و با اطلاق مباشر نمودن او را امام. و اگر در آنجا قرینه ای باشد که دلالت کند بر اذن مثل وسعت ولایتی که مضبوط نمی تواند نمود آن را یک دست جایز است نایب گرفتن . و گر نه جایز نیست به جهت استناد به آنکه قضا موقوف است به اذن امام(ع).
ب : قاضی تحکیم:
