مبحث هفتم: مادر اجاره ای
از جدیدترین مباحث مربوط به مادر که زوایای قانونی آن هنوز مبهم باقی مانده است بحث اجارۀ رحم یا رحم اجاره ای است .با توجه به کارکردهای مترتب بر این عمل نوین لازم است تا ابعاد حقوقی آن روشن شود .
گفتار اول : تعریف
اجاره ، تعریف مشخصی در متون حقوقی دارد و یکی از عقود معین به شمار می رود . در اجاره اشخاص، نتیجۀ عقد قرارداد این است که شخص (اجیر) به موجب عقد اجاره اشخاص، منافع یا منعفت خاصّی از خود را برای مدّت معیّنی در برابر اجرت معیّنی به «مستأجر» تملیک می‌کند یا اینکه ملتزم می شود تا در برابر اجرت معیّنی، کار یا کارهای معیّنی را برای وی انجام دهد.[۴۶]
به همین ترتیب ، مادر جانشین در قرارداد جانشینی در بارداری متعهّد می شود تا در برابر اجرت معیّنی با بهره گرفتن از روش های باروری کمکی و تخمک بارور شده یا جنین معیّن متعلّق به والدین حکمی یا اشخاص ثالث، باردار شود و با تحمّل دوره بارداری و شرایط آن، از تخمک بارور شده یا جنین، در رحم خویش نگهداری کند و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به والدین حکمی یا متقاضی تحویل دهد.
گفتار دوم : ماهیت حقوقی
هرگاه قرارداد جانشینی در بارداری، دارای ماهیت عقد اجاره اشخاص باشد، بدیهی است که باید در شمار عقود رضایی به شمار آید؛ چرا که در اجاره اشخاص، توافق دو اراده، رکن لازم و کافی برای بسته شدن آن است؛ بنابرین، با تراضی طرفهای آن واقع می شود و به هیچ شکل خاصّی نیاز ندارد، اما به نظر می‌رسد به دلیل اهمیت قرارداد مذبور و آثار بسیار مهمی که از چنین قراردادی درباره انساب، ارث و محرمیت ناشی می شود و همچنین حالت ثانوی و جنبه غالباً درمانی این شیوه بارداری، ضرورت دارد برای صیانت بهتر از خانواده، شکل خاص و تشریفات معیّنی برای بیان توافق دو اراده اعتبار شود تا بتوان بر تنظیم و انعقاد چنین قراردادهایی، نظارتهای بیشتری کرد. شکل خاص و تشریفات معیّن ممکن است به مواردی از قبیل انجام معاینات پزشکی معیّن برای تأیید ناباروری والدین حکمی یا متقاضی، تأیید سلامت جسمانی مادر جانشین و توانایی وی برای باروری، اخذ مجوزهای لازم پزشکی از مراکز درمانی معتبر، نظارت مراکزی خاص بر مراحل آن و ثبت وقایع و چگونگی تنظیم شروط ضمن قرارداد، اختصاص یابد. [۴۷]
موضوع دیگر آنکه هر گاه قرارداد جانشینی در باردای، با استدلالهای فوق دارای ماهیت عقد اجاره اشخاص باشد، بدیهی است که باید در شمار عقود معوض تلقّی شود و والدین حکمی به پرداخت عوض به مادر جانشین در برابر تملیک منفعت خاص یا تعهّد به انجام کار معیّنی متعهّد شوند. میزان عوض نیز در شرایط کنونی که قانون خاصّی درباره موضوع جانشینی در بارداری وجود ندارد، بر پایه حکم اولی و قواعد عمومی، به اختیار و توافق بین والدین حکمی با مادر جانشین بستگی دارد، اما به نظر می‌رسد برای رفع نگرانیهایی که درباره پیامدهای معوّض بودن عمل جانشینی در بارداری مطرح شده است، بتوان بر مبنای حالت ثانوی، شرایط و محدودیت هایی را تقنین کرد؛ به گونه ای که قرارداد مذبور در شمار عقود معوّض مسامحی قرار گیرد، نه معاملی.[۴۸]
مبانی فقهی و حقوقی، استفاده از رحم جایگزین را در مواردی با رعایت شرایطی جایز شمرده است؛ بنابرین، زوجهای نابارور و مادر جانشین می‌توانند با رعایت آن شرایط، چنین شیوه ای را موضوع قرارداد یا تعهّد قرار دهند و در نتیجه آن تعهّدات و قرارداهایی بین زوجهای نابارور، مادر جانشین، زوجها و اشخاص ثالث دیگری که به گونه ای با این موضوع مرتبط می‌باشند، ایجاد شود.[۴۹]
در نظام حقوقی ایران، قانون خاص، رأی وحدت رویّه یا رویّه قضایی که به جانشینی در بارداری اختصاص یافته باشد و حکم قانونی آن را تبیین کند، وجود ندارد. با وجود این، بنا بر قواعد عمومی قراردادها، قوانین متناسب با این موضوع مانند قانون مدنی و قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مصوّب تیر ۱۳۸۲ ش. از یک سو و مبانی و منابع فقهی، فتاوی و استفتائات از سوی دیگر، استفاده از این شیوه جانشینی – بدون ایجاد عقد نکاح بین مادر جانشین و صاحب اسپرم برای برخی از زوجهای نابارور یا با ایجاد عقد نکاح برای تمامی زوجهای نابارور – جایز است و آن ها می‌توانند چنین شیوه ای را به طور مستقیم یا با تمهید مقدّماتی، موضوع قرارداد یا تعهّد قرار دهند و در نتیجه، تعهّدات و قراردادهایی را با مادر جانشین، زوجهای دیگر یا اشخاص ثالثی که به نحوی با این موضوع مرتبط می‌گردند، منعقد کنند.
طبق مادّه ۱۰ قانون مدنی، ضروری نیست که برای ایجاد تعهّد، توافق اشخاص به صورت یکی از عقود بانام و معیّن در قانون باشد. این موضوع درباره جانشینی در بارداری نیز مصداق دارد و اشخاص می‌توانند درباره آن به صورت قراردادی خصوصی که در قانون عنوان و صورت خاصّی ندارد، با یکدیگر توافق کنند و خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین نمایند.
برای انعقاد قرارداد در مسائل جدید مانند جانشینی در بارداری، ابتدا باید به عقود معیّن (بانام) مراجعه و در صورت امکان، از آن ها استفاده شود. در غیر این صورت، مطابق با مادّه ۱۰ قانون مدنی و اصل «آزادی قراردادها»، به صورت قراردادی خصوصی که در قانون عنوان و صورت خاصّی ندارد، با یکدیگر توافق نمایند و طرفهای قرارداد خصوصی، خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین کنند.
بنابرین، همانند اجاره اشخاص، عمل مادر جانشین در قرارداد جانشینی در بارداری را به دو شیوه می توان تصوّر کرد: یکی آنکه مادر جانشین در این قرارداد در برابر عوضی معیّن، منفعت خاصّی از خود را که عمده آن به رحم اختصاص داد (یعنی پرورش تخمک بارور شده یا جنین تا مرحله نوزادی) به والدین حکمی یا متقاضی تملیک می‌کند. همچنین متعهّد می شود تا کارهای مقدّماتی و ضروری معیّنی را مانند باردار شدن با بهره گرفتن از روش های باروری، زایمان، معاینات و آزمایش‌های لازم برای این امر و مواظبت از جنین انجام دهد. دیگر آنکه می توان تصوّر کرد که مادر جانشین متعهّد می شود تا در برابر اجرت معیّنی با بهره گرفتن از روش های باروری کمکی و تخمک بارور شده یا جنین معیّنی که به والدین حکمی یا اشخاص ثالث تعلّق دارد، باردار شود و با تحمّل دوره بارداری و شرایط آن، از تخمک بارور شده یا جنین در رحم خویش، نگهداری و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به والدین حکمی یا متقاضی تحویل دهد.[۵۰]
