به عقیده گیلفورد تفکر واگرا عمدتاًً شامل توانایی سیالی، انعطاف پذیری، ابتکار و بسط است. ویژگی تفکر واگرا این است که روند تفکر عادی را ندارد و بی شباهت به فرایند نخستین تفکر در نظریه فروید نیست. خصیصه اصلی آن “رها بودن از قید قراردادها” است. تفکر واگرا مجذوب ناشناخته ها می شود، خطر پذیر است و شک گرا. در بررسی یک مسئله قادراست چندین راه حل ارائه کند(دادستانی،۱۳۷۵).

دیدگاه تورنس نیز یکی دیگر از دیدگاه های رویکرد روانسنجی است. تورنس به عنوان یکی از سرشناس ترین صاحب نظران خلاقیت به دو دلیل از شهرتی بین‌المللی در این زمینه برخوردار است. یکی به دلیل نظریه خلاقیت و کیفیت آموزش آن و دوم به دلیل ابداع آزمون های تفکر خلاق مینه سوتا. مدل خلاقیت او مبتنی بر سه محور مهارت، انگیزش و توانایی است. تورنس معتقد است علی‌رغم اینکه ممکن است فردی دارای انگیزه ی بالایی در انجام کارها باشد ولی ماهیت خلاقیت و طرز فکرهای اجتماع درباره آن یا به اصطلاح تلقی اجتماع می‌تواند گاهی بین انگیزه ها و مهارت های خلاقیت شکاف ایجاد کرده و یا حتی رابطه بین آن ها را از بین ببرد. از طرفی دیگر کسی که دارای سطح بالایی از توانایی و مهارت های خلاقانه است این امکان برای او وجود دارد که به شرط برانگیخته شدن انگیزش های خلاقانه در او دست آوردهای خلاق از خود نشان دهد. همچنین شخصی که دارای توانایی و انگیزش های خلاقانه است می‌تواند با کسب مهارت های خلاقانه به دستآوردهای خلاق نائل آید.(قاسم زاده،۱۳۷۴).

۲-۲-خلاقیت شناختی

خلاقیت شناختی توانایی و ظرفیت فرد برای تولید ایده ها، آثار و محصولات نو و ابتکاری را نشان می‌دهد. به عبارت دیگر خلاقیت موجب می شود تا فرد انطباقی جدید با شرایط و موقعیت های محیطی به گونه ای غیر مرسوم ولی مفید پیدا کند.از این رو باور صاحب نظران بر این است که خلاقیت ضمن داشتن توانایی‌های استدلالی در درون خویش با تخیل و واگرایی همراه است(رانکو و آلبرت،۲۰۰۶).

خلاقیت یک جنبه ی مهم از حل مسئله است و خلاقیت شناختی به شخص کمک می‌کند در انجام کارها قدرت تمییز داشته باشد، تحلیل کند و در هنگام مواجهه با مشکل اعمال خود را ‌بر اساس دانش پایه ریزی کند .بحث های زیادی پیرامون این مسئله مطرح است که آیا مفهوم خلاقیت شناختی یک مهارت است یا یک ویزگی شخصیتی.خلاقیت هر فرد به توانایی‌های فکری او بستگی دارد و توجه ‌به این مسئله که توانایی‌های شناختی افراد به شخصیت آن ها نسبت داده می شود بسیار مهم است. تحقیقاتی که بر تحلیل خلاقیت شناختی تمرکز دارند از آن به عنوان یک ویژگی شخصیتی یاد می‌کنند نه یک مهارت. و حقایق و شواهد تجربی زیادی نیز در اثبات این مسئله وجود دارد(اسمیت^[۵۷] و همکاران،۲۰۱۳).

بر اساس عقیده صاحب نظران مختلف میزان خلاقیت افراد را فرآیندهای تفکر او تعیین می‌کند. همچنین عوامل تأثیرگذار دیگری نیز وجود دارند از جمله فرهنگ، توانایی فردی و محیط. مدل های نظری در تحلیل و فهم خلاقیت شناختی از ارتباط و روانشناسی گشتالت استفاده می‌کنند.بر اساس نظریه های ارتباط(تعاملی) خلاقیت از طریق پاداش دادن به نمایش اعمال خلاقانه بهبود می‌یابد و احتمال اعمال خلاقانه بعدی را نیز افزایش می‌دهد. از سوی دیگر بر اساس دیدگاه گشتالت گرایی خلاقیت به فرآیندهای درونی ویژه و کشاننده ها نسبت داده می شود. مکانیسم هایی نظیر ارتباط، قضاوت، ادراک و استدلال در تنظیم شناختی تأثیر می‌گذارد و به تنظیمات عاطفی نیز کمک می‌کند.(آوریل،۱۹۹۹؛به نقل از اکبری و جوکار،۲۰۱۴).

۱-۲-۲-ابعاد خلاقیت شناختی

توجه به نظر آوریل خلاقیت یک حالت ذهنی است که همه ی اعمال هوشمندانه انسان را یکپارچه می‌کند(اعمال هوشمندانه انسان را ممتاز می‌سازد). او ۵ جنبه برای خلاقیت در نظر گرفت که شامل خیالی بودن، داشتن سبک و روش، دستیابی به هدف، ابتکارداشتن و ارزشمند بودن.(آوریل ،۲۰۰۵؛ به نقل از اکبری و جوکار،۲۰۱۴).

ابعاد متفاوت سیالی، انعطاف پذیری، بسط، اصالت و پیچیدگی تفکر نیز از شاخص ها و ملاک های خلاقیت شناختی است که در مدل‌های متفاوت به آن ها توجه شده است (گیلفورد،۱۹۵۰؛ رنزولی، ۱۹۹۹؛ استرنبرگ،۲۰۰۱ ؛ آمابیل،۱۹۹۶).

سیالی: توانایی تولید ایده ها و پاسخ های متفاوت است.

انعطاف پذیری: توانایی کشف پاسخ های متفاوت است.

بسط: توجه به جزئیات مربوط به یک ایده است.

اصالت: توانایی تولید یک محصول جدید است(ساداتی و همکاران،۲۰۰۸).

۲-۲-۲-مراحل خلاقیت شناختی

خلاقیت شناختی را پژوهشگران و نظریه پردازان از دیدگاه های متفاوتی بررسی و تعریف کرده‌اند؛ برخی تعاریف فرآیندمدار^[۵۸](نوعی خاص از تفکر)، برخی تولید مدار^[۵۹](پدیده‌های دیدنی و محسوس) و برخی دیگر شخص مدار^[۶۰] (صفات و ویژگی های فرد خلاق) هستند. در این راستا مدل های متعددی نیز از جمله مدل های اولیه، مدل های حل مسئله خلاق، مدل های چرخشی (پلسک^[۶۱]،۱۹۹۶؛فریتز^[۶۲]،۱۹۹۱؛به نقل از البرزی،۱۳۸۶) مدل های تیز هوشی، مدل های صفتی و مدل های نظام یافته (آمابیل،۱۹۹۶؛ هنسی^[۶۳]،۲۰۰۳)عناصر و ابعاد خلاقیت شناختی را تبیین کرده‌اند.

در بین کلیه مدل ها مراحل آمادگی به معنای کسب اطلاعات(تعریف موضوع،مشاهده و مطالعه)، مرحله نهان ^[۶۴]یا کمون(توجه نکردن به مسئله در یک فاصله زمانی)، مرحله روشنگری^[۶۵](ظهور ایده جدید) و در نهایت بازنگری^[۶۶](بررسی محصول ذهنی) مشترک است(استرنبرگ،۲۰۰۳(.

آمادگی

انگیزه تأثیر مهمی دارد چرا که برای شروع فرایند خلاق وجود انگیزه ضروری است. در این مرحله فردتمام اطلاعات ضروری را ‌دست چین می‌کند و جنبه‌های گوناگون مسئله را مورد بررسی قرار می‌دهد. در این مرحله او آزادانه می اندیشد، مواد لازم را گرد می آورد، جستجو می‌کند، به پیشنهادات گوش فرا می‌دهد و اجازه می‌دهد تا ذهن سرگردانی داشته باشد(استرنبرگ،۲۰۰۳).

یک دانشمند یا هنرمند، پیش از خلق اثر خویش باید ابعاد مختلف زمینه ی کاری خویش آشنا باشد. علاوه بر آمادگی عمومی یک نوع آمادگی خاص نیز ضروری است. منظور از آمادگی خاص، بررسی، جست و جو و مطالعه و جمع‌ آوری مدارک در خصوص موضوع مورد نظر است. یکی از روش های مفید در این زمینه مطالعه ی عقاید و نظریات دیگران است. از این طریق فرد می‌تواند بسیاری از واقعیت ها و مشکلات کار خود را بهتر درک کرده و سپس برای رشد افکار خویش نظریه های دیگر را رها کند(حسینی،۱۳۸۰).

نهفتگی

در این مرحله ظاهراًً نوعی توقف در کار دیده می شود و فرد هیچگونه تلاشی برای رسیدن به نتیجه انجام نمی دهد. در این مرحله ممکن است دانشمند یا هنرمند در خصوص مسئله فکر هم نکند. بعضی از روان شناسان معتقدند در این مرحله ذهن ناخودآگاه شروع به فعالیت می‌کند(استرنبرگ،۲۰۰۳).

قانون اعتبار خود را از کجا می‌گیرد؟ چرا ملزم به پیروی از قانون هستیم ؟ منشأ اعتبار قانون چیست؟ پوزیتویسم حقوقی، اعتبار قانون را در وضع آن توسط مقام صالح می‌داند و تا زمانی که آن قانون نسخ نشده، اعتبار داشته و از ضمانت اجرا برخوردار است. دورکیم برای قانون نیز منشأ اجتماعی قایل می‌باشد، او ریشه ی قانون را در وجدان جمعی می‌داند. معتقد است قانون تا زمانی معتبر است که از استقبال و پذیرش جامعه برخوردار باشد. او با تغییر جامعه و قواعد اخلاقی، به تغییر حقوق رأی داده و میزان دوری یا نزدیکی یک قاعده ی حقوقی به وجدان اجتماعی را دلیل بر اعتبار و الزام آن می‌داند. دورکیم معتقد است تا زمانی که یک قانون مورد پذیرش جامعه باشد و وجدان اجتماعی آن را قبول داشته باشد آن قانون معتبر است، حتی اگر نسخ شده باشد و اگر مقام صالح نیز قانونی را وضع کرده باشد که از اقبال جامعه برخوردار نبوده و خلاف قواعد اخلاقی باشد آن قانون اعتباری ندارد. ‌بنابرین‏ دورکیم منشأ اعتبار قانون را در جامعه و به تبع آن در وجدان جمعی و قواعد اخلاقی می‌داند.

آنچه که از میان آثار دورکیم در خصوص رابطه ی بین حقوق و اخلاق می توان استخراج کرد این است که؛ رابطه ی حقوق و اخلاق از منظر دورکیم حالتی دوپهلو دارد. از یک طرف حقوق را مستقل از اخلاق عرفی و رایج جامعه دانسته و تنها مورد حمایت وجدان جمعی می‌داند و از سویی دیگر، برای قانون الزامی اخلاقی بر می شمرد. این دوگانگی را باز باید در همان نوع نگاه و اندیشه ی دورکیم دانست که نسبت به اخلاق دارد، یعنی همان اخلاق سکولار. ‌بنابرین‏ رابطه ی حقوق و اخلاق را دورکیم تا آنجا که هماهنگ و همسوی با وجدان جمعی است رابطه ای دو سویه و همبسته می‌داند چراکه از یک منشأ و مبنا برخواسته اند. و می توان قاطعانه مدعی شد که دورکیم علی رغم آنکه نگاهی پوزیتویستی داشته و سعی در طرح ریزی اخلاقی سکولار، اما رابطه ی حقوق و اخلاق از منظر او رابطه ای واحد و هماهنگ است. بعبارتی دیگر حقوق و اخلاق از منظر دورکیم منفک و بیگانه نیستند.

قانون، اجرا کننده ی اخلاق حداقلی است، بیشتر درباره ی محدودیت هاست تا اوامر مثبت و هدف اصلی آن برقراری حدود است. با توجه به اصل بقا، به عنوان هدف اساسى بشر و حقایقى مسلّم مانند آسیب پذیرى افراد از یکدیگر، تساوى تقریبى قدرت انسان ها و محدودیت منابع طبیعى، ناگزیر هنجارهایى ناظر بر منع اضرار میان فردى و نحوه توزیع و تملک منابع طبیعى در هر نظام دستورى براى تنظیم رفتار انسان ها وجود دارد. حقوق و اخلاق انسانى باید به طریق اولى شامل چنین هنجارهایى، باشد. حقوق به مراتب نمی تواند نسبت به اخلاق بی تفاوت بوده و خلاف هنجارها و ارزش های اخلاقی حرکت کند. چه بسا که اخلاق رایج در جامعه خود بخشی از افکار عمومی را تشکیل می‌دهد و می‌دانیم که حقوق نسبت به آن نمی تواند بی تفاوت باشد. گذشته از این به عقیده ی ما ، نیاز به قانون بیشتر از نیاز به اخلاق است . مثلاً در تشریفات اداری یا تخلفات اقتصادی، قانون شکنی بدون تخلف اخلاقی است. قانون از درک مردم درباره ی مسئولیت اخلاقی در این زمینه پیشی گرفته است. ‌بنابرین‏، نمی توان رابطه ی ضروری و دستوری بین حقوق و اخلاق برقرار نمود و حکم به پیروی قواعد حقوقی از قواعد اخلاقی داد. چه که لزومی بر تبعیت دستورات حقوقی از قواعد اخلاقی نبوده و باید جامعه را آزاد گذاشت تا خود به برقراری این هماهنگی همت گمارد. اما این بدان معنا نیست که وجود همانندی ها و هم پوشانی هایی که بعضاً به دلیل وحدت منشأ یا از روی حکمت مشترک میان قواعد حقوقی و دستورات اخلاقی ایجاد می شود را انکار کنیم.

از مشکلات پیش رو در خلال این رساله یکی این بود که دورکیم مستقیماً به طرح مسأله ی رابطه ی حقوق و اخلاق نپرداخته، ‌بنابرین‏، ناگزیر بودیم از بررسی و تدقیق در آثاری که منتقدین او ‌در مورد دورکیم نوشته بودند و استخراج و استفهام از میان آثاری که ‌در مورد دورکیم نوشته شده بود که بیشتر آن ها هم، از نظر جامعه شناسان گذشته بود تا با نگاهی حقوقی .از طرفی دیگر آنچه در خصوص این رساله دقت و تمرکز بیشتری می طلبید بازگشت به بحث اصلی بود، یعنی کدام اخلاق، کدام حقوق؟ وقتی در جریان یافتن پاسخ برای رابطه ی آن ها با اندیشه ها، نظرات و دیدگاه های مختلف مواجه می‌شویم، سعی در حفظ استقلال مبنا و پایه ی فکری خود داریم ، اما بعد از آن پاسخ این سؤال که کدام اخلاق مورد بررسی است ما را با انبوهی از نظرات مختلفی مواجه می‌سازد که دچار سردرگمی و انحراف می‌شویم و این نیز مستلزم دقت و تمرکز بیشتری است. از جمله سؤال هایی که در نتیجه ی این مباحث مطرح شده و مستلزم بررسی جداگانه می‌باشد عبارت است از اینکه: آیا حقوق، ملزم به پیروی از اخلاق است؟یا اخلاق تنها یکی از منشأ های حقوق بوده و صرفاً مستلزم توجه بدان می‌باشد؟ دیگر اینکه پیامد ها و آثار رویارویی و تقابل حقوق و اخلاق چیست؟

کتاب شناسی

۱- منابع فارسی:

الف) کتب:

• ابراهام، جی. اچ، خاستگاه‌ های جامعه شناسی، احمد کریمی، تهران، پاپیروس، ۱۳۶۸٫

• اتکینسون، آر. اف، درآمدى به فلسفه اخلاق، ترجمه سهراب علوى ‏نیا، تهران، مرکز ترجمه و نشر کتاب، ۱۳۷۰٫

• احمدی، حبیب، جامعه شناسی انحرافات، تهران، سمت،۱۳۸۴٫

• ارجمند سیاه پوش، اسحاق، جامعه شناسی حقوقی، نشر جامعه شناسان، ۱۳۸۹٫

• آرون، ریمون، مراحل اساسی سیر اندیشه در جامعه‌شناسی، ترجمه باقر پرهام، تهران، انتشارات علمی و فرهنگی،چاپ ششم، ۱۳۸۲٫

• آزاد ارمکی، تقی، نظریه های جامعه‌شناسی، تهران، سروش، ۱۳۸۶٫

• استونز، راب، متفکران بزرگ جامعه‌شناسی، ترجمه مهرداد میردامادی، تهران، مرکز، ۱۳۷۹٫

• اسد علیزاده، اکبر، اسلام و چالش‌های فکری معاصر سکولاریسم، قم، مرکز پژوهش‌های اسلامی صدا و سیما، ۱۳۸۳٫

• اسکیدمور، ویلیام، تفکر نظری در جامعه‌شناسی، ترجمه جمعی از مترجمین، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، ۱۳۸۵٫

• اشلی، دیوید و دیگران، نظریه جامعه شناسی، اصول و مبانی کلاسیک، ترجمه سیدعلی‌اکبر میرمهدی‌حسینی، کرمان، دانشگاه باهنر کرمان، ۱۳۸۳٫

• امزیان، محمد، روش تحقیق علوم اجتماعی، ترجمه عبدالقادر سواری، قم، پژوهشکده حوزه و دانشگاه، ۱۳۸۰٫

• ‌آنتونی، آر بلاستر، ظهور و سقوط لیبرالیسم غرب، ‌عباس مخبر، تهران، مرکز،۱۳۷۶

• آیر، الف. ج.، زبان، حقیقت و منطق، ترجمه منوچهر بزرگمهر، تهران، پنگوئن، ۱۳۶۲٫

• باتامور، تام، جامعه شناسی سیاسی، ترجمه منوچهر صبوری کاشانی ، تهران، انتشارات کیهان، ۱۳۶۶٫

• باربور، ایان، علم و دین، ترجمه بهاءالدین خرمشاهی، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۶۲٫

• بُدن، ریمون، مطالعاتی در آثار جامعه شناسان کلاسیک، ترجمه ی باقر پرهام، تهران، نشر مرکز،۱۳۸۳٫

‌بنابرین‏ وصفی که سبب تجریم افعال و حالات و در نتیجه تعزیر مرتکبان آن ها است، زیان رساندن به مصلحت یا نظم عمومی می‌باشد. ‌بر اساس این دیدگاه، زیان فردی باید برای دفـع زیان عمومی تحمل گردیده و زیان سنگینتر با زیان سبک تر دفع شـود

مجوز پذیرش این نوع جرم انگاری در نظام اسلامی، ضرورت های اجتماعی است، چرا که حمایت از نظم و مصالح عمومی جامعه، مستلزم وجود نصوص انعطاف پذیری است که با همه زمان ها و شرایط و احوال سازگار باشد و هیچ چیز برای نیازهای جامعه، انعطـاف پذیرتر و سـازگارتر از معیـار فوق نمـی باشـد(موسوی اردبیلی: ۱۴۱۳ه، ۸۱).

در واقع، در نظام کیفری اسلام برخلاف جرم انگاری، جرم انگاری مقوله ای حکومتی است با هدف حفظ و تامین مصالح عمده و نظم عمومی و دفع مفاسد مهمه فردی و اجتماعی که می‌تواند قلمرو محدودی از رفتارها را در حـد ضـرورت در بر بگیرد.

۳-۳-۷-۲-معیارها و ضوابط جرم انگاری در قانون اساسی

با توجه به اصول شرعی و قانون اساسی مورد اشاره در بندهای پیش این نکته به دست می‌آید که اصل بر اباحه، عدم ولایت، برائت، مصونیت فردی، منع تفتیش عقاید، منع تجسس، منع دستگیری و …است و استثناء بر آن اصول نیازمند دلیل می‌باشد. به عبارت بهتر، قانون‌گذار عادی در صورت اعمال محدودیت بر اصول یادشده از طریق جرم انگاری، ملزم به اثبات دلیل و ضرورت محدودیت می‌باشد، چرا که ‌بر اساس اصـول یادشـده، قانونگذاری استثناء بوده و قانونگذاری کیفری، استثنا بر استثناء می‌باشد. اما سؤال قابل طرح در اینجا این است که آیا قانون‌گذار عادی در اعمال محدودیت بر اصول یادشده، مبسوطالید می‌باشد، یا اینکه قانون‌گذار اساسی وی را در این خصوص مقید نموده است؟ با توجه به اصل ۷۱قانون اساسی به نظر می‌رسد که اختیار مجلس شورای اسـلامی در اعمال محدودیت بر حقوق و آزادی های فردی از طریق جرم انگاری، مقید به حدود مقرر در قانون اساسی می‌باشد و مجلس نمی تواند خارج از این حدود بـه قانونگذاری کیفری مبادرت ورزد. ‌بنابرین‏ در این بند به معیارها و ضوابطی اشاره می‌گردد گـه قانونگـذار عادی می‌تواند ‌بر اساس آن معیار و ضوابط به جرم انگاری بپردازد که این معیارها را بـه دو صورت معیارهای عام و معیارهای خاص مورد اشاره قرار می‌دهیم.

الف-معیارهای عام جرم انگاری در قانون اساسی

منظور از معیارهای عام، معیارهائی است که قانون‌گذار اساسی آن ها را بر کلیه حقوق و آزادی ها حاکم ‌کرده‌است. این معیارها در دو اصل ۹ و ۴۰ قابل برداشت است.

-معیار مقرر در اصل چهلم

قانون‌گذار اساسی پس از ذکر حقوق ملت در فصل چهارم قانون اساسی سرانجام در اصل۴۰مقرر می‌دارد: »هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یاتجاوز به منافع عمومی قرار دهد». در واقع، معیار عام دیگر را میتوان از اصل چهلم قانون اساسی استخراج کرد. با توجه به اصل یادشده، قانون‌گذار عادی بر اسـاس دو مورد زیر نیز می‌تواند بر حقوق و آزادی های فردی محدودیت اعمال نماید:

۱٫ جلوگیری از عدم اضرار به غیر،

۲٫ جلوگیری از تجاوز به منافع عمومی. ‌بنابرین‏ مجلس شورای اسلامی با اثبـات هر یک از دو مورد فوق می‌تواند قدام به اعمال محدودیت از طریق جرم انگاری نماید.

– معیار جلوگیری از اضرار به غیر

پرسش قابل طرح و بررسی در زمینه معیار فوق این است که مراد از ضرر چیـست و جلوگیری از کدام ضرر و آسیب، مداخله حقوق کیفری را توجیـه می کند؟ آیا منظور ضررهایی است که مستقیماً متوجه فرد، جامعه و اشخاص دیگر می شود یا ضررهایی را که به طور غیر مستقیم از یک رفتار ناشی می شود نیز شامل می‌گردد؟ آیا برهنگی در ملاء عام، مضر و آسیب رسان به دیگران است؟ آیا هرزه نگاری ونمایش تصاویر مستهجن باعث می شود تا زنان، به عنوان یک طبقه متضرر شوند؟ آیا احساسات ناخوشایند نوعی ضرر هستند؟ آیا معیاری برای تعیین ضرر وجود دارد؟ آیا هر نوع ضرری قابلیت توجیه جرم انگاری یک رفتار را دارد؟ این ها پرسش هایی هستند که در ارتباط با منع ضرر به غیر مطرح می‌شوند. برای اشاره به یکی از بهترین تلاش هایی که جهت تبیین دقیق مفهوم ضرر صورت گرفته است می توان به تبیین مفهوم ضرر توسط ژوئل فینبرگ اشاره کرد. ژوئل فینبرگ در کتاب برجسته خود، محدودیت های اخلاقی حقوق کیفری، چنین استدلال می‌کند که جرم انگاری یک رفتار فقط زمانی قابل توجیه است که این جرم انگاری در جلوگیری یا کاهش ضرر به دیگران مؤثّر باشد یا این که برای جلوگیری از ناخوشایندی شدید به دیگران ضروری به نظر رسد. در واقع فینبرگ، ایجاد ناخوشایندی شدید برای دیگران را در حکم ضرر دانسته و اعلام می‌دارد که آن همیشه دلیل خوبی در پشتیبانی و حمایت از یک ممنوعیت جزایی پیشنهادی می‌باشد که برای جلوگیری از ایراد ناخوشایندی شدید به اشخاص دیگر غیر از فاعل عمل، ضروری است و به درستی در صورت تصویب، یـک شیوه مناسبی برای پایان دادن به آن خواهد بود(نجفی توانا و مصطفی زاده: ۱۳۹۲، ۱۶۲).

بنا به نظر فینبرگ، جرم شناختن یک رفتار برای جلوگیری از ناخوشایندی شدید در صورتی توجیه پذیر است که ناخوشایندی ایجاد شده با توجه بـه میزان، کیفیت وحدت آن شدید تلقی شود. معیارهایی که برای ارزیابی شدت ناخوشایندی مورد استفاده قرار می‌گیرد یکی این است که آیا امکان اجتناب از آن ناخوشایندی به طور متعارف وجود داشـته است؟ دومین معیار این است که آیا قربانی خطر ایجاد ناخوشایندی برای خود را پذیرفته است؟ سومین معیار این است که آیا این عوامل، به وسیله متعارف بودن رفتار شخصی که موجب ناخوشایندی شده است، تعدیل نمی شود؟ متعارف و عادی بودن رفتارها در آنجا با توجه به اهمیت شخصی آن برای فاعل، ارزش اجتماعی، در دسترس بودن زمان ها یا مکان های دیگر که در آن ها رفتار ناخوشایندی کمتری ایجاد می ‌کرده‌است، وجود یا فقدان انگیـزه آزارسانی در ایجاد ناخوشایندی و …تعیین می‌شود(کلارکسون: ۱۳۷۱، ۳۲۳).

قانون‌گذار با جرم انگاشتن یک رفتار می‌خواهد از آن جلوگیری نماید، باید آن قدر مهم باشـد که خفت و خواری را که از مجازات یک رفتار حاصل می شود، بتواند توجیه نماید. هم چنین می توان کلمه ضرر به کار رفته در اصل ضرر را به عنوان ضرر مستقیم و ضرر غیرمستقیم تفسیر نمود. بسیاری از رفتارها به طور مستقیم به جامعه ودیگران آسیب و ضرر نمی رسانند بلکه ضرر و آسیب این رفتارها به طور غیر مستقیم است. به عنوان نمونه در استعمال مواد مخدر و اعتیاد، ابتدا به نظـر می‌رسد که صدمه و ضرر مستقیم آن متوجه خود شخص استعمال کننده است و ربطی به دیگران ندارد ولی با کمی تأمل متوجه ضررهای غیرمستقیم هنگفتی می‌شویم که به خاطر مصرف مواد مخدر بر جامعه و دیگران وارد می شود. حال اگر قانون‌گذار بر مبنای این صدمات و ضررهای غیر مستقیم اقدام به جرم انگاری کند در آن صورت می‌توانیم بگوئیم که مطابق اصل ضرر عمل ‌کرده‌است. ولی در صورتی که جرم انگاری توسط قانون‌گذار نه بر اساس صدمات غیرمستقیم، بلکه بر مبنای حمایت و خیر فرد معتاد و استعمال کننده مواد مخدر باشـد، در آن صورت می توان گفت که مداخله قانون‌گذار کیفری، پدرگرایانه است(نجفی توانا و مصطفی زاده: ۱۳۹۲، ۱۶۲).

مهرداد و عصاری شهر(۱۳۸۶) در پژوهشی تحت عنوان “بررسی میزان رضایت دانشجویان دانشگاه شیراز از محیط نرم افزار پارس آذرخش(افق) و تحلیل برخی عناصر مطرح در آن” ‌به این نتیجه رسیدند که بیشترین میزان رضایت مربوط به صفحه های نمایش اطلاعات نرم افزار و کمترین میزان رضایت مربوط به واژگان و پیام های نرم افزار است. به طور کل نتایج نشان داد که دانشجویان شرکت کننده در این پژوهش در حد متوسطی از تعامل با نرم افزار پارس آذرخش رضایت دارند.

زره ساز و همکاران(۱۳۸۷) در تحقیق خود میزان رضایت دانشجویان دانشکده ی علوم تربیتی و روان شناسی دانشگاه فردوسی مشهد از تعامل با نرم افزار سیمرغ را بر اساس عناصر و ویژگی‌های مطرح در رابط کاربر این نرم افزار تعیین و این عناصر را مورد تجزیه و تحلیل قرار دادند. یافته های پژوهش حاکی از آن است که وضعیت مواردی چون صفحه ی نمایش اطلاعات نرم افزار، واژگان و پیا مهای نرم افزار، یادگیری چگونگی کار با نرم افزار، راهنمای نرم افزار و قابلیت ها و امکانات نرم افزار سیمرغ از دیدگاه کاربران شرکت کننده در این پژوهش در حد متوسط بود.

مجیدی، زندیان و حسن زاده(۱۳۸۸) در بررسی انتظارات کاربران از صفحه رابط کاربر کتابخانه دیجیتال دانشگاهی که به روش پیمایشی انجام شد، دریافتند که همه دانشجویان بر اولویت قابل فهم بودن اصطلاحات مورد استفاده در صفحه رابط کاربر، ویژگی های صفحه نمایش و روشن بودن عملکر دهای هدایت و راهبری اتفاق نظر دارند. همچنین بین مهارت های فن آوری اطلاعات و انتظارات آن ها رابطه معناداری یافت نشد.

اسکندری(۱۳۸۸) در پژوهش خود به ارزیابی رابط کاربر قابلیت جستجوی نرم افزارهای علوم اسلامی شهر قم در سه حوزه حدیث، فقه و احکام بر اساس معیارهای ارزیابی استخراج شده از منابع معتبر انگلیسی و فارسی می پردازد. نتایج پژوهش حاکی از آن است که وضعیت نرم افزارهای علوم اسلامی شهر قم از نظر رعایت شاخص های رابط کاربری در مقیاس لیکرت پایین تر از سطح متوسط قراردارد. این در حالی است که وضعیت قابلیت های جستجوی این نرم افزارها در مقیاس لیکرت ضعیف ارزیابی شده است.

مهاجری و محمد صالحی(۱۳۸۸) در پژوهشی تحت عنوان “ارزیابی ویژگی ها و عناصر تشکیل دهنده رسا؛ نرم افزار جامع کتابخانه، مرکز اسناد و آرشیو بر اساس عامل رابط کاربر”رابط کاربر نرم افزار رسا را با هدف شناخت معیارهای رعایت شده و رعایت نشده با رویکرد مکاشفه ای مورد ارزیابی قرار دادند نتایج حاصله نشان دادند که درطراحی رابط کاربر نرم افزار رسا معیارهای لازم رعایت شده اند.

حسن پور و رضایی شریف آبادی(۱۳۸۹) در پژوهشی با عنوان ” ویژگی های رابط کاربر کتابخانه مجازی بین‌المللی کودکان از دیدگاه کاربران و پیشنهاد یک الگو” که به روش پژوهش کیفی انجام شد درک کودکان ایرانی از معنای نشان های مفهومی و علائم ناوبری موجود در رابط کاربر کتابخانه مجازی بی نالمللی کودکان را مورد بررسی قرار داده است. نتایج پژوهش که بر روی جامعه بیست نفری از کودکان ۷ تا ۱۱ ساله صورت گرفت نشان داد که همه نشانه های مفهومی و نشانه های ناوبری موجود در رابط کاربر انگلیسی کتابخانه برای استفاده کودکان ایرانی نامناسب است. نتایج نشان داد که رابط کاربر فارسی باعث تسهیل درک کودکان از معنی نشان های مفهومی می شود.

حسن زاده و سهراب زاده (۱۳۹۱)، در پژوهشی با عنوان”ارزیابی رابط کاربر کتابخانه ملی کودکان و نوجوانان ایران از نظر مطابقت با معیارهای عمومی و تخصصی” به بررسی رابط کاربر این کتابخانه از لحاظ مطابقت با معیارهای عمومی و تخصصی پرداخته‌اند. در این پژوهش از روش کتابخانه ای و روش ارزیابانه استفاده شده است. متونی که به ارزیابی رابط کاربر کتابخانه دیجیتال کودکان دنیا پرداخته بود بررسی شدند و معیارهای تخصصی ارزیابی کتابخانه‌های دیجیتال کودکان استخراج شد. در نهایت، رابط کاربر کتابخانه مذکور با بهره گرفتن از معیارهای به دست آمده مورد ارزیابی قرار گرفت.این پژوهش نشان می‌دهد که رابط کاربر کتابخانه ملی کودکان و نوجوانان ایران از لحاظ معیارهای عمومی و معیارهای تخصصی مناسب عمل ‌کرده‌است.

آذری (۱۳۹۱) در پایان نامه خود تحت عنوان “ارزیابی و مقایسه کتابخانه‌های دیجیتالی اسلامی از دیدگاه رابط کاربر و قابلیت های جستجو” از سیاهه وارسی شامل ده معیار جستجو، راهنمایی، نمایش اطلاعات، طراحی صفحه، راهبری، کنترل کاربر، زبان کاربر، تصحیح خطا و سادگی استفاده است. پژوهش نشان داد ۵ کتابخانه دیجیتالی در حوزه علوم اسلامی از لحاظ رعایت معیارهای راهنمایی، نمایش اطلاعات و کنترل کاربر وضعیت نسبتا نامطلوبی دارند اما در زمینه معیارهای انسجام، طراحی صفحه، راهبری، زبان رابط کاربر و تصحیح خطا در وضعیت مناسب و ‌در مورد معیار سادگی در وضعیت خوبی قرار دارد.

در پژوهشی که توسط افشار (۱۳۹۲)، با عنوان “تحلیل و ارزشیابی چندرسانه ای های آموزشی درس عربی پایه اول دبیرستان سال تحصیلی۹۲-۹۱ ‌بر اساس استانداردهای تعاملی” انجام شد. سوال اصلی این پژوهش عبارت بود از: آیا محتوای علمی چندرسانه ای های آموزشی درس عربی پایه اول دبیرستان ‌بر اساس استانداردهای تعاملی تهیه و تولید شده است؟ ‌بر اساس یافته های این پژوهش چندرسانه ای های آموزشی درس عربی اول دبیرستان شرکت نافع )ثمین تراشه( در سطح مطلوب قرار دارد. چندرسانه های آموزشی شرکت لوح و قلم از لحاظ رعایت استانداردهای تعاملی و واسط کاربر در سطح نسبتا مطلوب قرار دارد. اما چندرسانه ای های شرکت لوح دانش و فراست در سطح نامطلوب قرار دارند.

پیشینه پژوهش در خارج از ایران

تاوتراپ و نیلسن^[۴۰](۱۹۹۱) در پژوهش خود تحت عنوان” ارزیابی کار امدی استانداردهای رابط کاربر” از ۲۶ دانشجوی رشته کامپیوتر که درس طراحی رابط کاربر را گذرانده و با استانداردهای آن آشنا بودند خواستند تا یک رابط کاربر برای یک شرکت فرضی که دارای ۲ صفحه رابط کاربر استاندارد است. طراحی کنند. محققان ضمن مقایسه طرح های نهایی ایجاد شده و مقایسه آن ها با یک سیاهه وارسی حاوی فاکتورهای استاندارد طراحی رابط کاربر، ‌به این نتیجه رسیدند که طرحهای تولید شده تنها ۷۱ درصد از استانداردها پیروی کردند. ‌بنابرین‏ احتمال نادیده گرفتن استانداردهای رابط کاربر توسط طراحان بسیار زیاد است. محققان در پایان برای بهبود کارایی استانداردهای رایط کاربر پیشنهاد هایی نظیر در اختیار داشتن الگوهای رابط کاربر که از استانداردها پیروی کرده‌اند و ارزیابی رابط کاربرهای فعلی به منظور اطمینان از مطابقت آن ها با استانداردها موجود ارائه می‌کنند.

این رویه همچنین در اسپانیا و هلند نیز پذیرفته شده است. (سلطان نژاد، ۱۳۷۸ : ۷۷) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۱۰۶)

۴- با تشکیل عقد بیع، انتقال مالکیت یا تملیک صورت می‌گیرد و مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده تعلق می‌یابد، ولی با این وجود قبل از تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضی یا خطر ناشی از تلف مبیع بر عهده فروشنده باقی است و خریدار در صورتی که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غیر این صورت تکلیفی در پرداخت ندارد ماده ۳۸۷ قانون مدنی ایران مؤید این مطلب است که انتقال مالکیت با انعقاد عقد حاصل می‌شود ولی ضمان معاوضی همچنان بر عهده فروشنده باقی
می ماند تا تسلیم انجام شود. (سلطانی نژاد، ۱۳۷۸ : ۷۸) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ :۱۸۷)

گفتار پنجم- شرایط اعمال قاعده ضمان معاوضی

ماده «۳۸۷» قانون مدنی می‌گوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد، مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»

تلف مبیع در صورتی سبب انفساخ عقد می‌شود که این شرایط موجود باشد:

1. مبیع باید عین معین (خارجی) یا در حکم آن باشد، زیرا در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد، ملکیت برای مشتری به وسیله قبض حاصل می‌شود. مانند یک تن گندم کلی فروشنده تهیه کرده تا به خریدار تسلیم کند ولی قبل از تسلیم، گندم مذبور تلف شود، در این صورت عقد بیع منفسخ نخواهد بود و قاعده تلف مبیع قبل از تسلیم جریان پیدا نمی‌کند بلکه عقد به حال خود باقی است و فروشنده مکلف است یک تن گندم دیگر تهیه کرده و به خریدار تسلیم کند. (شهیدی، ۱۳۸۸: ۴۲)

اما در موردی که تمام افراد کلی از بین بروند، عقد باطل می‌شود زیرا پیش از تعیین فرد مبیع تملیک انجام نمی‌شود (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ۱۹۱)

باید دید که آیا لازم است مبیع در زمان قرارداد عین معین باشد یا کافی است به هنگام تلف «معین» شده باشد؟ این سؤال، به ویژه با وضع کنونی ماده ۳۸۷ ق. م. که درباره‌ لزوم شخصی بودن مبیع سکوت اختیار ‌کرده‌است، حساس‌تر به نظر می‌رسد و تمایل قانون‌گذار را به تعدیل نظر مشهور در فقه نشان می‌دهد.

اشکال در صورتی است که مصداقی از کلی به وسیله ی فروشنده تعیین شود و این مصداق پیش از تسلیم به خریدار از بین برود، زیرا در فروش مال کلی نباید تسلیم را با تملیک اشتباه کرد: سبب تملیک عقد است. منتها، چون موضوع خارجی آن باید به وسیله ی فروشنده معین شود، تا این کار از طرف او انجام نگردد، حق عینی خریدار بر هیچ مالی تحقق پیدا نمی‌کند. به طور معمول، تعیین فرد مبیع با تسلیم انجام می‌شود، ولی از آن نباید نتیجه گرفت که تسلیم عمل حقوقی مستقلی است و تملیک اثر آن است.

همین که مصداق مبیع کلی از طرف فروشنده به طور قطعی تعیین شد، تملیک نیز محقق می‌شود. پس، می‌توان گفت که در چنین موردی، چون مبیع به ملکیت خریدار درآمده در حکم عین شخصی است و تلف آن پیش از تسلیم سبب انفساخ عقد می‌گردد.

برعکس، در رد این گفته می‌توان استدلال کرد: در جایی که مبیع عین معین است، خریدار و فروشنده درباره‌ کالای معین تصمیم گرفته‌اند و هیچ چیز نمی‌تواند جای آن موضوع را بگیرد. پس، اگر مبیع تلف شود، در واقع اجرای تعهد فروشنده غیرممکن شده است و چاره‌ای جز انحلال عقد و از بین رفتن تعهد خریدار باقی نمی‌ماند. ولی، در موردی که مبیع کلی است، همه‌ افراد مبیع می‌تواند موضوع داد و ستد قرار گیرد.

اگر فردی که فروشنده انتخاب ‌کرده‌است از بین برود، او می‌تواند فرد دیگری انتخاب و تسلیم کند. ‌بنابرین‏، هیچ گاه تسلیم کالای مورد توافق ناممکن نمی‌شود تا بتوان انفساخ عقد را به عنوان آخرین دارو تجویز کرد.

فرض کنیم تاجر ایرانی از فروشنده‌ ژاپنی هزار تن کاغذ خریده است. کارخانه‌ی ژاپنی کاغذها را به نام تاجر ایرانی بسته بندی کرده و برای ارسال به کشتی سپرده است، یعنی مصداق خارجی هزار تن کاغذ معین شده و کاغذها به ملکیت تاجر ایرانی درآمده است. ولی در راه کشتی آسیب می‌بیند و کاغذها تلف می‌شود.

به طور مسلم این تلف به عهده تاجر ژاپنی است. ولی آیا عقد نیز خود به خود منفسخ می‌شود: یعنی، نه تاجرر ژاپنی می‌تواند ثمن معامله را نگاه دارد و هزار تن کاغذ دیگر بفرستد و نه تاجر ایرانی می‌تواند او را ملزم به فرستادن کاغذ کند؟ یا باید گفت فروشنده به واسطه ی حادثه‌ی خارجی نتوانسته است به عهد خود به طور کامل عمل کند، ولی اصل تعهد از بین نرفته و عقد بجای خود باقی است؟

به نظر می‌رسد که انفساخ بیع ترجیح دارد. زیرا، دین اصلی که برای فروشنده در چنین موردی ایجاد می‌شود، تعهد مربوط به تعیین مصداق مبیع است. با ایفای این تعهد دین از بین می‌رود و تملیک نیز تحقق می‌یابد و از این پس وضع فروشنده مانند کسی است که مال معین را فروخته و اکنون ملزم به تسلیم آن است.

‌بنابرین‏، تلف این کالا به منزله‌ی تلف مبیع است و فروشنده را نمی‌توان به تعیین فرد دیگر اجبار کرد.

پس، گفته‌ مشهور را که «مبیع باید عین معین باشد» باید بدین گونه اصلاح کرد که: «مبیع به به هنگام تلف باید عین معین باشد». در مورردی هم که مبیع کلی در معین یا در حکم معین است، هرگاه تمام آن از بین برود، در حکم موردی است که مبیع معین از بین رفته: عقد منفسخ می­ شود و ثمن به خریدار برمی گردد. (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۱۹۲) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۹۱)