همان‌ طور که در بسیاری از اسناد بین‌المللی برخی اصطلاحات با ابهام روبرو هستند، در این کنوانسیون ها نیز بسیاری از مسائل مانند مفهوم خانواده، کادر اداری و فنی، پناهندگی سیاسی در محل اقامت و یا محل مأموریت‌ و بسیاری موارد دیگر با ابهام روبرو است که با توجه به نیاز های فعلی جامعه بین‌المللی بررسی آن ها ضروری به نظر می‌رسد زیرا تا کنون این مسائل مورد بحث و بررسی جامع و دقیق قرار نگرفته است.

روش تحقیق و تقسیم بندی مطالب:

موضوع مورد نظر رساله حاضر، مصونیت قضایی مدنی نمایندگان دولت ها در محاکم ملی خارجی از منظر حقوق بین الملل است. با توجه به اینکه در حال حاضر کنوانسیون های وین به عنوان مهمترین سند موجود در خصوص مصونیت نمایندگان دولت ها به شمار می رود، لذا محور و مرکز ثقل این موضوع را تشکیل می‌دهند. روش تحقیق کتابخانه ای بوده و از منابع در دسترس، اعم از کتب، مقالات فارسی و انگلیسی، همچنین آرای دیوان بین‌المللی دادگستری در بررسی موضوع بهره گرفته شده است.

مباحث در این رساله طی دو فصل ارائه می‌گردد:

فصل اول؛ فصل اول را تحت عنوان «وضعیت نهاد مصونیت از منظر حقوق بین الملل» با محوریت ویژگی های حقوقی، ویژگی های سیاسی، تاریخی و فلسفی، مصونیت ها را با تکیه بر روش تاریخی و ارتباط گذشته با حال و رابطه تحلیل جزئی با تحلیل کلی مورد مطالعه قرار می‌دهیم. در این فصل، نخست واژه ها و مبانی فلسفی اعطای مصونیت ها به نمایندگان دولت ها مورد شناسایی قرار می‌گیرد. پس از آن اصطلاحات، سیر تحول حقوقی مصونیت نمایندگان دولت ها تشریح خواهد شد. سپس از مبانی اعطای مصونیت ها صحبت شده است و در انتهای فصل بحث منابع مصونیت ها مورد بررسی قرار خواهد گرفت که به دو بحث مصونیت ها در حقوق بین الملل و مصونیت ها در حقوق اسلام خواهیم پرداخت.

فصل دوم؛ فصل دوم را تحت عنوان «محتوای مصونیت های نمایندگان دولت ها» با بهره گرفتن از روش توصیفی و بهره گیری از معیار های فلسفی و حقوقی ارائه خواهیم داد. در این فصل، نخست مصادیق مصونیت ها و انواع آن مورد شناسایی قرار می‌گیرد، سپس اشخاص برخوردار از مصونیت ها و آنگاه به مصونیت قضایی مدنی نمایندگان دولت ها با اشاره به استثنائات وارد بر این مصونیت می پردازیم.

مبحث اول

مفاهیم

همان گونه که معمول و متداول است، اولین مسئله ای که در مطالعه هر موضوعی مورد توجه قرار می‌گیرد، مفهوم و شناخت دقیق آن موضوع است. اهمیت تعریف از آنجا ناشی می شود که تعریف هر موضوع، وظیفه تعیین و تبیین چارچوب، قلمرو و مصادیق موضوع را به عهده دارد. ‌بنابرین‏ هر قدر تعریف دقیق تر، جامع تر و کامل تر باشد، درک و فهم موضوع نیز کامل تر و آسان تر صورت می پذیرد. ما نیز خود را از این قاعده مستثنی نمی دانیم. لذا قبل از هر چیز به بیان مفاهیم می پردازیم.

گفتار اول: مصونیت^[۱]

مرکز ثقل و هسته اصلی مباحث حقوق دیپلماتیک را مبحث مصونیت ها و مزایا تشکیل می‌دهد. به ظاهر ارتباط نزدیکی بین مصونیت ها و مزایا از نظر مفهومی وجود دارد و گاهی حقوق ‌دانان این دو واژه را مترادف یکدیگر می دانند. اما در واقع واژه مصونیت و مزایا، دو واژه با مفاهیم متفاوتی است.

از آنجا که هدف از نگارش این پایان نامه شناسایی مصونیت قضایی مدنی نمایندگان دولت ها است، تنها به مبحث مصونیت ها خواهیم پرداخت.

بنداول: تعریف لغوی مصونیت:

مصونیت، مصدر جعلی؛ به معنای مصون ماندن و محفوظ بودن است.^[۲] از نظر اشتقاق؛ کلمه «مصون» اسم مفعول به معنای حفاظت شده است^[۳] و در لغت عرب ریشه «صون» هر جا به کار رود، در آن معنای محافظت نهفته است.^[۴]

با آنکه «مصونیت» واژه ای تازی است، ولی حقوق ‌دانان عرب، واژه هایی چون حرمت، امتیاز، استثناء، معافیت و حصانت را به عنوان ترجمه و معادل آن به کار می‌برند، هر چند در معنای اخیر بیشتر شایع است.^[۵] (Immunity) را از ریشه لاتینی (munus) دانسته اند که مقصود از آن، معافیت از مسئولیت های خاص است.

دانشمندان در بسیاری از لغت نامه ها و دانشنامه ها، تعاریف متنوعی از سیاست ارائه داده‌اند؛ یکی از این مراجع، مصونیت را این چنین تعریف ‌کرده‌است: «مصونیت، معافیت از مسئولیت و یا امتیازی است که به موجب قانون به افراد معینی اعطاء می‌گردد» و همچنین تعریف دیگری از مصونیت ارائه داده است؛ « مصونیت، امتیازی است که از طرف پادشاه به یک مالک بزرگ یا مؤسسه‌ دینی داده شود.»، اگر در همین لغتنامه به مدخل مصونیت مراجعه کنیم، تعریف جامعی را عنوان ‌کرده‌است که عبارت است از: «مصونیت عبارت است از؛ معافیت از خدمت، تعهد، تکلیف، وظیفه، معافیت از پرداخت مالیات و برائت از اعمال صلاحیت».^[۶]

در لغتنامه ای دیگر، مصونیت چنین تعریف شده است: « مصونیت عبارت است از معافیت یا برائت از بار مسئولیت، تکلیف، (قبول) منصب یا مقام، مالیات و عوارض، محکومیت، خدمت، بخصوص وقتی قانون به شخصی یا دسته و صنفی از اشخاص اعطا کند.» ^[۷]

فرهنگ اصطلاحات حقوق بین الملل هم مصونیت را تعریف اینچنین تعریف ‌کرده‌است: «مصونیت، امتیاز، حق یا قدرتی بیش از آن میزانی است که حقوق مشترک به نفع دیگران فراهم می آورد و یا بیش از آنچه به رسمیت شناخته است. در معنایی وسیع، این کلمه در غالب اوقات بر مجموع امتیازاتی اطلاق شده که دولت محل مأموریت‌ و میزبان باید در حق مأموران دیپلماتیک و کنسول ها برقرار کند و به تناسب آن امتیازات، مصونیت هایی برای آن ها به وجود آورد.» ^[۸]

از بین تعاریفی که حقوق ‌دانان از مصونیت در شاخه های علم حقوق به عمل آورده اند، به تعاریف مجمل و گویای برخی از آنان اشاره می‌کنیم:

راندم هاوس در تعریف مصونیت می‌گوید: «مصونیت بر معافیت از هر مسئولیت طبیعی یا عادی دلالت دارد»، در ادامه اضافه می‌کند که «مصونیت، مزیتی است که شخصی را به دلالت حیثیت و وصفی که خاص خود اوست، از ادای تکلیف و الزام معاف می‌دارد، تکلیف و الزامی که دیگران از قید آن ها رها نتوانند شد؛ امتیازاتی که در حق شخصی (به خصوص خارجی) به رسمیت شناخته می شود و او را از شمول نظام حقوقی مشترک معاف می‌دارد».^[۹]

داگ هامرشولد نیز سمت و سوی مزایا و مصونیت ها را مورد بررسی قرار داده و عنوان ‌کرده‌است: «مزایا در سمت و سوی حیثیت و اعتبار قرار دارد و مصونیت در سمت و سوی تضمین. مصونیت تنها یک تضمین است.»^[۱۰]

از دیرباز، هوش به عنوان یکى از عواملى که باعث موفّقیت فرد در زندگى مى‏شود، مطرح بوده است؛ ولى مسئله مهم این است که بهره هوشى، تعیین کننده موفّقیت فرد در دراز مدّت نیست. به عبارت دیگر، همیشه این‏طور نیست که هر کس که هوش منطقى بالاترى داشته باشد، موفّق‏تر است. در بعضى از موارد، افراد بسیار باهوشى را مى‏بینیم که در زندگى موفّق نیستند و بالعکس، افرادى با بهره هوشى کم‏ترى را مى‏بینیم که موفّقیت‏هاى فراوانى را کسب مى‏کنند. براى مثال، همگى داوطلبان کنکورى را دیده‏ایم که در دوران مدرسه همیشه نمرات عالى داشته‏اند و جزو شاگردان باهوش به حساب مى‏آمده ‏اند، ولى در کنکور، شکست خورده‏اند. حتى در مدرسه نیز هنگامى که تست هوش از افراد به عمل مى‏آید، ارتباط مستقیم با وضعیت تحصیلى ندارد و این‏گونه نیست که هرکس بهره هوشى بالاترى داشته باشند لزوماًً در تحصیل موفّق است. به علاوه، موفّقیت، ابعاد متفاوتى دارد و لزوماًً موفقیت فرد در یک زمینه و یک بعد زندگى، پیشگویى کننده موفّقیت در دیگر ابعاد زندگى نیست (د‌هشیری ۱۳۸۲، ۱۱۶).

برای اثبات این قضیه تحقیقاتی که از دانشجویان فارغ التحصیل دانشگاه هاروارد به عمل آمده ذکر می شود هنگامی که نود و پنج نفر از کسانی را که در دهه ی ۱۹۴۰ دانشجوی دانشگاه هاروارد بوده و اکنون به میان سالی رسیده بودند مورد بررسی قرار دادند، معلوم شد که تیزهوش ترین دانشجویان آن سال ها، در مقایسه با دانشجویان متوسط موفق نبودند و به ویژه از لحاظ درآمد، پرکاری و ثمربخشی در وضعیت پایین تری قرار داشتند. آن ها هم چنین از لحاظ رضایت داشتن از زندگی بهترین افراد نبودند و در ارتباط با دوستان، خانواده و روابط عاطفی و زناشویی شادترین افراد محسوب نمی شدند.

افراد بى شمارى را مى‏بینیم که موفّقیت شغلى دارند، ولى در زندگى خانوادگى موفّق نیستند؛ موفقیت تحصیلى دارند، ولى در روابط اجتماعى بسیار ضعیف عمل مى‏کنند؛ ورزشکار موفّقى هستند، ولى در برنامه‏ریزى روزانه خود، دچار مشکل مى‏شوند؛ افراد تحصیلکرده‏اى هستند، ولى مواد مخدّر مصرف مى‏کنند… اگر هوش یک فرد، تضمین کننده موفّقیت او در زندگى است چرا همیشه بدین‏گونه نیست؟ چگونه مى‏شود که هوش باعث موفّقیت در یک بعد زندگى مى‏شود، ولى در ابعاد دیگر، موجب شکست و یا حتى فاجعه مى‏شود؟ چگونه ممکن است که فردى باهوش، شکست خورده این زندگى باشد و چرا افراد موفّق، همیشه با هوش‏ترین افراد جامعه نیستند؟ اگر مصرف مواد مخدّر کارى هوشمندانه نیست، چرا بسیارى از افراد با بهره هوشى بالا، مواد مخدّر مصرف مى‏کنند؟

سؤالات فوق، براى مدت‏ها ذهن روان‏شناسان را به خود مشغول نموده بود و موجب پدید آمدن فریضه‏هاى مختلفى شده بود. اکنون پاسخ ‌به این سؤالات را تفاوت در «هوش هیجانى» مى‏دانند. ارسطو، هوش هیجانى را «عصبانیت به شخص صحیح، به درجه صحیح، در زمان صحیح، به منظور صحیح و به شیوه صحیح» مى‏دانست (حد‌اد‌ی کوهسار ۱۳۸۳، ۲۲).

توصیه های داده شده از هوش هیجانی به همان قدمت رفتار انسانی است از انجیل عهد قدیم و عهد جدید و فلاسفه یونانی گرفته تا شکسپیر توماس مطرح شده است کسانی که هوش هیجانی خود را تقویت می‌کنند و آن را به حد کمال می رسانند یک توانایی منحصر به فرد به دست می آورند تا در شرایط و موقعیت هایی که دیگران در آن ها گیر می‌کنند و رنج می کشند به خوبی شکوفا شوند. هوش هیجانی چیزی در درون ماست که تا حدی نامحسوس است. هوش هیجانی است که تعیین می‌کند چگونه رفتار خود را اداره کنیم چگونه با مشکلات اجتماعی کنار بیایم و چگونه تصمیماتی بگیریم که نتایج مثبت ختم شوند(منصوری ۱۳۸۰، ۶۶).

در سال‌های ۱۹۰۰ تا ۱۹۲۰ جنبش جدیدی پدید آمد که می خواست برای اندازه گیری هوش شناختی را پیدا کند. دانشمندان آن زمان آی کیو(هوش بهره )را که روش سریع برای جدا کردن افراد متوسط از افراد باهوش بوده مورد مطالعه قرار داده‌اند. آن ها خیلی زود متوجه محدودیت های این روش شدند. بسیاری از مردم خیلی باهوش بودند اما توانایی آن ها در اداره کردن رفتارشان و کنار آمدن با دیگران آن ها را محدود کرده بود. همچنین آن ها متوجه شدند افرادی وجود دارند که هوش متوسط دارند ولی در زندگی بسیار موفق هستند.

ثرندایک استاد دانشگاه کلمبیا اولین کسی بود که مهارت‌های هوش هیجانی را نام گذاری کرد. اصطلاحی که او اختراع کرد، هوش هیجانی، نشانگر توانایی افرادی است که در خوب کنار آمدن با مردم مهارت­ های کافی دارند.

در سال‌های دهه ۱۹۸۰بود که هوش هیجانی (هوش بهره) نام فعلی خودرا به دست آورد. بلافاصله بعد از آن پژوهش ها و مطالعات بسیار قدرتمندی انجام شد. از جمله سری پژوهش ها در دانشگاه ییل که هوش هیجانی را به موفقیت های شخصی ‌و شادی وموفقیت های حرفه ای ربط داد. مفهوم هوش هیجانی نشان می‌دهد که چرا دو نفر با(هوش بهره) یکسان ممکن است به درجات بسیار متفاوتی از موفقیت ها در زندگی دست یابند (حسینی ۱۳۸۳، ۳۳).

هوش هیجانی یک عنصر بنیادین از رفتار انسان است که جدا ومتفاوت از هوش شناختی و عقل عمل می‌کند. بین هوش بهره و هوش شناختی هیچ رابطه شناخته شده­ای وجود ندارد. شما اصلا نمی توانید از روی هوش شناختی یک نفر هوش هیجانی او را حدس بزنید. این یک خبر خوب است زیرا هوش شناختی یا انعطاف پذیر نیست یا دست کم ثبات نسبی دارد. ولی هوش بهره از همان لحظه تولد ثابت است مگر اینکه یک تصادف مثلا آسیب مغزی آن را تغییر دهد. هیچ کس با یادگیری واقعیت های جدید یا فرا گرفتن اطلاعات عمومی بیشتر با هوش تر نمی شود. هوش شناختی یعنی توانایی یادگیری که در ۱۵ سالگی همان است که در ۵۰ سالگی است. اما بر عکس، هوش هیجانی مهارت های انعطاف پذیری است که به آسانی آموخته می شود. با اینکه بعضی از مردم نسبت به دیگران به طور طبیعی هوش هیجانی بالاتری دارند، کسی که حتی بدون هوش هیجانی به دنیا آمده است باز هم می ­تواند در خود هوش بهره بالا به وجود آورد.

شخصیت آخرین تکه این پازل است شخصیت همان سبک روش یا شیوه­ای است که ما را معرفی می­ کند وموجب تمایز ما از دیگران می شود شخصیت شما نتیجه تمایلات و ارجحیت­های شما است. مثلا تمایل به درون گرایی اما مانند هوش بهره از روی شخصیت نمی توان هوش هیجانی را حدس زد. باز هم مثل شخصیت در طول زندگی ثابت است. خصوصیات شخصی در اوایل زندگی ظاهر می شود و از بین نمی رود. مردم اغلب فکر می‌کنند که بعضی خصوصیات هوش (مثل برون گرایی) با هوش هیجانی بالا ارتباط دارند. اما کسانی که ترجیح می‌دهند در کنار دیگران باشند از کسانی که تمایل دارند تنها باشند، هوش هیجانی بالا ندارند. شما می توانید از شخصیت خود برای رشد دادن به هوش هیجانی خود کمک بگیرید اما هوش هیجانی وابسته و محتاج به شخصیت نیست. هوش هیجانی یک مهارت انعطاف پذیر است در حالی که شخصیت تغییر نمی کند وقتی شخصیت را در نظر بگیریم می‌توانیم از کل فرد تصویر خوبی به دست آوریم اما وقتی هر سه آن ها را اندازه می گیریم می بینیم که زیاد هم پوشی ندارند بلکه هر کدام جای مخصوص خود را دارند که از روی آن ها می توان فهمید چه چیزی باعث عملکرد فرد می شود(چه چیزی اعمال فرد را کنترل می‌کند) (رمضان زاده ۱۳۸۱، ۷۳).

قاعده لا ضرر، مبنای حقوقی و فقهی ماده ۱۳۲ قانون مدنی است. مدرک این قاعده، حدیث نبوی لاضرر و لا ضرار فی الاسلام است. همان­گونه که پیش­تر گفته شد، فقیهان در معنای این حدیث اختلاف دارند و برداشت­های متفاوتی از آن­ها شده. در هر حال اجرای این دو قاعده در جایی که با هم تعارضی نداشته باشند بدون مسئله است، اما در برخی موارد این دو قاعده با هم اصطکاک پیدا می‌کنند. ماده ۱۳۲ در واقع نشان دهنده همان ضابطه کلی نفی ضرر است. در این مورد کافی است توجه خود را به صدر ماده معطوف کنیم که می­گوید «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایه باشد» این قاعده کلی و اصل اساسی است. استثنائاتی که دنباله ماده ذکر می‌کند، شمول ماده را از بین نمی برد. این استثنائات در واقع مواردی هستند که از راه حل­های تعارض ضررین و تعارض قاعده لاضرر و قاعده تسلیط محسوب می‌شود. ممکن است شخصی بدون آن­که قصد اضرار داشته باشد، بیش از حد متعارف، یا بیش از نیاز در ملک خود تصرف کند و این تصرف، موجب ضرر دیگری شود، ولی تصرف مالک برای دفع ضرر از خود بوده است؛ در این صورت نیز تصرف او مجاز محسوب می‌گردد. ‌بنابرین‏ مواردی که این ماده پیش‌بینی ‌کرده‌است، خارج از فرض قصد اضرار است.^[۶۸]در ماده ۱۳۲ تزاحم میان اصل تسلیط و قاعده لا ضرر، بدین ترتیب حل شده است که تصرف زیان آور مقید به دو شرط شود: ۱) به قدر متعارف باشد ۲) هدف از آن رفع حاجت با دفع ضرر باشد نه اضرار. هرکس باید حق خود را به شیوه متعارف اجرا کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصیر محسوب می‌شود و ضمان آور است. به بیان دیگر در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.^[۶۹]

این ماده از مصادیق قاعده لاضرر است و تعارض این قاعده را با قاعده­ تسلیط بیان می‌کند. ماده دیگری نیز در قانون مدنی وجود دارد که از مصادیق قاعده لاضرر و در رابطه با مسأله سوءاستفاده از حق است^[۷۰]. گرچه برحسب ظاهر، مربوط به مشروعیت جهت معامله است، ولی در واقع از مصادیق لاضرر است. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، قاعده لاضرر و نفی سوءاستفاده از حق، صراحتاً در قانون اساسی آمده است. اصل چهلم قانون اساسی می­گوید: «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد». اصل چهل و سوم نیز سوءاستفاده از حق را مورد توجه قرار داده و مقرر داشته: «هرکس مالک کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی‌تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند».

بین نظر مشهور فقهای امامیه با نشر فقه و حقوق ‌دانان مذاهب اربعه، در باب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسلیط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمی که قاعده لاضرر را مشلقا بر قاعده تسلیط مقدم می‌داند، می‌توان گفت سایر فقها تقریبا همان تفصیل را که حقوق ‌دانان اهل تسنن در این زمینه بیان داشته اند، پذیرفته اند. به عقیده مشهور فقها، تصرفات مالک در مایملک خود از سه حالت خارج نیست:

الف) برای دفع ضرر

ب) برای جلب نفع

ج) تصرفاتی که غایت عقلانی (دفع ضرر و حلب نفع) برآنها مترتب نیست

در حالت اول، بنابر عموم قاعده تسلیط، این نحوه از تصرفات را گرچه موجب ضرر غیرهم باشد، جایز دانسته ­اند و موجب ضمان نمی دانند. زیرا قاعده لاضرر الزام مالک را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غیر، نفی می‌کند. در حالت دوم، منع مالک را از انتفاع، امری ضرری دانسته و تحمل این ضرر را برای دفع ضرر غیر، واجب نمی­دانند. بدیهی است این حکم ناظر به مواردی است که دو ضرر مساوی باشند. ولی در صورت عدم تساوی، متقاضی قاعده، نفی حکم اکثر است. در حالت سوم چون منع مالک از تصرف در مال خود موجب ضرر نمی گردد، لیکن اقدام وی منشأ ضرر برای دیگری است. از سوی دیگر، به دلیل غیر عقلانی بودن تصرفاتش، سوء نیت وی در اضرار به دیگران، مفرض است، لزوماًً قاعده لاضرر را برقاعده تسلیط مقدم می دانند. با بررسی نظر فقهای شیعه، ملاحظه می‌گردد که عنصر سوءنیت در اعمال حق تسلیط، مورد توجه فقهای امامیه نیز بوده است و از این جهت نظر فقهای ما به نظر ابواسحاق شاطی شباهت بیشتری دارد.

بند دوم. سوءاستفاده از حق، به قصد اضرار به غیر در حقوق در کامن لا

نظریه منع سوءاستفاده از حق، به قصد اضرار غیر؛ جز در حقوق انگلیس و آمریکا تقریبا در همه سیستم­های حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است. با وجودی که قانون­گذار ایران، در موارد متعدد حق تسلیط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احکام پیش‌بینی شده در موادی که ذکر شد موید این معنا است، لیکن در پاره­ای موارد بر حق تسلیط صاحب حق اصرار ورزیده است، به‌طوری که امکان سوءاستفاده از این را با سوءنیت محتمل ساخته است.

بند سوم. تفاوت مفهوم و کاربرد سوءاستفاده از حق و قاعده لاضرر

با توجه به شباهت های بررسی شده میان قواعد مختلف فقهی و نظریه سوءاستفاده از حق و تبع آن معادل این نظریه در حقوق عمومی که همان نظریه سوءاستفاده از اختیار می‌باشد می‌توان بیان نمود که: «دلیل ایجاد نظریه سوءاستفاده از حق و نظریه سوءاستفاده از اختیار یکی بوده است». ^[۷۱]

هرچند میان حق و اختیار تفاوت­های مفهومی است. اختیار در لغت به معنای برگزیدن چیز نیک است. «اختیارات» اصطلاح حقوق اداری است و به مفهوم مجموع صلاحیت‌های عضو عالی رتبه دولتی می‌باشد.^[۷۲] حق یک مفهوم اصیل و اولیه است، ولی اختیار یک مفهوم عرضی، فرعی، استثنایی، اعتباری و تفویضی است. این دو کاملاً با هم از جهت مفهوم متفاوت هستند. با یک تعبیر، می‌توان گفت کل مسأله های حقوق اداری مسأله تزاحم و تعارض بین حق ها و اختیارات است؛ مانند حق مردم و اختیار حکومت. اما در قاعده لاضرر نیز به نظر می‌رسد که می‌توانیم همین تعبیر را به کار ببریم. در قاعده لاضرر تزاحم بین حق­ها اتفاق می ­افتد؛ به عنوان نمونه، در «حدیث سمره بن جندب»، بحث بین مالکیت و حریم خصوصی اتفاق افتاد و پیامبر (ص)، حق حریم خصوصی را بر مالکیت شخصی اولویت می‌دهد. در سوءاستفاده از اختیار نیز این اتفاق می افتد؛ ‌به این ترتیب که با تعارض پیچیده تری بین منافع خصوصی، منافع عمومی، منافع عام و حتی گاهی اوقات بین دو منفعت خصوصی مواجه می‌شویم. ‌بنابرین‏ آنجا هم این تزاحم اتفاق می افتد. لذا مفهوم لاضرر در حقوق عمومی این است که حکومت یا اداره نمی‌تواند به قصد اضرار به شهروندان از اختیارات خود استفاده کند. تنها قصد مشروع برای استفاده از اختیارات، تأمین منفعت عمومی است. ^[۷۳]

گفتار دوم. حیله و تقلب و تدلیس در حقوق ایران و انگلیس

۲_معاهدات چندجانبه :

معاهدات چندجانبه، نسبت به معاهدات دوجانبه ‌در مورد بحث حق شرط انعطاف پذیر تر می‌باشند. به علت تعداد محدود طرفهای معاهده این گونه معاهدات در نظر دارند مفاد معاهده ی چند جانبه به طور تمام و کمال، شامل همه ی اعضاء شود. ولی استثنائاً برخی اعضاء حق شرط را پذیرفته اند.

توجیه حقوقی این امرآن است که، معاهده در حکم قانون است و هر کشوری مختاراست که، کل یا جزء آن را بپذیرد. ‌بنابرین‏ مسلم است که، حق دارد حدود شرکت خود را نیز در معاهده با حق شرط معین نماید.

پس هر کشوری به طور غیر مستقیم می‌تواند حدود و منافع و موقعیت خود را سیاسی و اقتصادی و حقوقی واجتماعی و… مشخص نماید. در صورت توافق بر سر حق شرط گذارده شده، همگی (همه ی کشورها) می بایست آن را به رسمیت شناخته و در تضاد و مخالفت با آن اصول طراحی شده گامی برندارند .

انشای حق شرط بر معاهدات چند جانبه ی قراردادی مناسب و روا می‌باشد. امروزه، حق شرط بر معاهدات چندجانبه، اعم از قانونساز یا قرارداد ی، تحت شرایطی پذیرفته شده است. در مقابل، معاهداتی هستند که، دربردارنده ی قواعد آمره ی حقوقی بین‌المللی می‌باشند. چنین عملی در تضاد و ناهماهنگی و ناسازگاری با هدف و موضوع معاهدات است که این نظر در عهدنامه های حقوق معاهدات بند ج ماده ی ۱۹ آورده شده است.^[۳۹]

۳_معاهدات همه جانبه:

به معاهداتی گفته می شود که، مشارکت کشورهای جهان را در خود آزاد و باز اعلام نموده اند و بر همین اساس، حق شرط بیشتر در این مورد قابل طرح بوده است. چرا که هدف از تنظیم بسیاری از معاهدات همه جانبه، تدوین مقررات واحد و یکنواخت بین‌المللی است. ازاین رو برای نیل ‌به این هدف، ضروری است کشورهای بیشتری به یک معاهده ملحق شوند و عضویت آن را بپذیرند.^[۴۰]

به نظر می‌رسد، با توجه به تراکم وجود کشورها در این معاهدات، سبب شده که قوانین و اصولی را که به تصویب می رسانند به شکل یک قاعده ی کلی و مهمی صورت گرفته و جنبه ی آمره پیدا کنند. این آمریت در ‌اکثر اوقات هم شامل کشورهای عضو و هم شامل کشورهای غیر عضو می‌باشد و صورتی اجباری به خود گرفته است.

نقش و اثر شرط را می توان در این گونه معاهدات تابع سه قسمت دانست:

۱٫قاعده ی نسبی بودن آثار شرط:

عبارت است از، وضع شرط جز در روابط حقوقی بین کشور واضع شرط و کشورهای قبول کننده ی آن در روابط سایرین بین خودشان تاثیری ندارد.

به عبارتی می توان گفت، آن شرط فقط شامل اعضای خود می شود و در ارتباطات حقوقی سیاسی دیگر کشورها در عرصه ی بین‌المللی اثری نخواهد داشت.

۲٫قاعده ی حفظ تمامیت معاهده:

یعنی، تمام معاهده حفظ خواهد شد. چرا که کشور مذبور که بعداً به معاهده الحاق شده است با همان صفات و خصوصیات و شرایطی که در معاهده وجود دارد، وارد آن شده است و به عبارتی دارای شناخت و اطلاعات کافی نسبت به مفاد آن معاهده می‌باشد .

۳٫قاعده ی تاثیر متقابل :

براین اساس کشوری که واضع حق شرط است می‌تواند به موقع از آثار حق شرط مذبور گذارده شده در مقابل سایر کشورها استفاده کند. این گونه کشورها می‌توانند در قبال کشور واضع شرط متمتع گردند.^[۴۱]

به عبارتی می توان گفت کشور وضع کننده ی حق شرط می‌تواند در برخی موارد با دیگر کشورها مقابله به مثل نماید .

گفتار دهم: حق شرط برمعاهدات و تفسیر کلی شماره ۲۴ (۵۲) کمیته حقوق بشر.

کمیته ی حقوق بشر در ۲ نوامبر ۱۹۹۴ تفسیر کلی شماره ی (۵۲) ۲۴ را ‌در مورد ‌شرط‌هایی که در زمان تصویب میثاق بین‌المللی حقوقی و مدنی سیاسی یاالحاق به آن اعلام شده است، تصویب نموده، این تفسیر خطاب به دولت‌ها ی عضو میثاق بوده با بررسی حق ‌شرط ها، کمیته در تفسیرش راجع به شرط و دامنه ی آن ها به طور آشکار و صریح، اعلام نگرانی نموده است. به نظر کمیته، شرطهای مذبور اجرای مؤثر میثاق را تضعیف کرده و همچنین به انجام وظیفه ی کمیته درباره ی موضوعی که نسبت به آن اعلام شرط شده لطمه می زند هر چند میثاق به اندازه ی برخی از معاهدات حقوق بشری مثل؛ کنوانسیون حقوق کودک و کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان، موضوع شرط واقع نشده. بااین وجود برخی شرطهای کلی به آن اعلام شده است که، اعتراضهایی را به دنبال داشته است.

خانم هیگنیز، ‌در مورد فداشدن میثاق به وسیله ی مشارکت دولت‌ها ابراز نمود که، در واقع تقریباً می توان گفت که، نوعی تبانی وجود دارد تا نسبت به شروط نافذ اعتراض صورت نگیرد.

به نظر می‌رسد، وارد نمودن برخی حق ‌شرط ها و شرایط و شروط خاص، دست کمیته را در برخی امور بسته و همین امر سبب شده که، کمیته از این شروط ابراز نگرانی کرده و این شروط واقع شده را مخل در انجام امورات خود ببیند.

در سال ۱۹۹۴، کمیسیون حقوق بین الملل موضوع شرط بر معاهدات را در دستور کار خود ثبت نمود و پروفسورالن پله (فرانسه) به عنوان مخبر ویژه مأموریت‌ یافت تا مواد مذبور را مجدداً مورد بررسی قراردهد. دومین گزارشی که، پروفسورآلن پله، برای ۴۸ جلسه ی کمیسیون حقوق بین الملل تهیه کرده بود. هر چند به دلیل نبود فرصت کافی در کمیسیون مورد بررسی قرار نگرفت، اما به طور آشکار درباره ی شرط بر معاهدات حقوق بشر بحث می‌کند. بررسی و تحقیق می‌کند که، آیا قواعد کلی مربوط به حق شرط بر معاهدات ‌در مورد کلیه ی معاهدات، بدون توجهی به موضوع آن ها قابل اجراست. نهایت گزارش آلن پله مناسب بودن نظام عام (حق شرط ) درمورد هر نوع معاهده و برقراری توازن میان انعطاف پذیری معاهده که مشارکت دولت‌ها را ترغیب و تشویق می‌کند و تمامیت معاهده را صحه می‌گذارد. کمیسیون ابراز داشت که از عدم ضرورت به چالش کشیدن نظام تدوین شده در مواد ۱۹ تا ۲۳ کنوانسیون وین ۱۹۶۹، حقوق معاهدات آگاه است. پیامی به کمیته ی ششم ابلاغ گشت. همان اعتراضی است که، کمیته ی حقوق بشر حداقل ‌در مورد معاهدات حقوق بشری ابراز نموده است. در کنوانسیون وین که به منظور تسهیل مشارکت گسترده ی دولت‌ها در معاهدات طراحی شده با هزینه کردن از تمامیت معاهداتی که موضوع شرطهای کلی قرار گرفته اند ‌به این هدف نائل آمده است. تفسیر کلی این معاهده (معاهده (۵۲) ۲۴) گام جسورانه ای را به سوی تنظیم نظام حق شرط جدید و متفاوتی در خصوص معاهدات حقوق بشری برمی دارد که، به وضوح از آنچه که اجرای نامطلوب مقررات کلاسیک حق شرط مندرج در مواد ۱۹ تا ۲۳ کنوانسیون وین ۱۹۶۹، ‌در مورد این گونه معاهدات تعبیر می شود فاصله می‌گیرد.^[۴۲]

کمی
کیفی

عینی

ذهنی

سوالات تحقیق: به چه میزان؟

به چه میزان و شدت رابطه

سوالات تحقیق: چه؟ چرا؟

علم سخت

علم نرم

ادبیات تحقیق باید در مراحل اولیه مطالعه انجام شود.

ادبیات تحقیق ممکن است در طول پیشرفت مطالعه یا بعد از آن انجام شود.

آزمون نظریه

توسعه نظریه

تک واقعیتی: تمرکز، باریک و دقیق است.

واقعیت چندگانه: تمرکز، پیچیده و وسیع است.

حقایق خالی از ارزش و غیر متعصبانه است.

حقایق متکی بر ارزش است که تعصب و تمایل انسانی را به همراه دارد.

کاهش دادن، کنترل کردن و دقیق بودن

کشف کردن، توصیف کردن و فهمیدن تفسیر سهیم شده (مشترک)

قابل اندازه‌گیری

تفسیری

مکانیکی: اجزا معادل کل هستند.

ارگانیکی: کل بیش از اجزاست.

گزارش تحلیل‌های آماری

گزارش تفسیر و اظهارات غنی و پرمایه

عناصر اساسی تحلیل، اعداد و ارقام هستند.

عناصر اساسی تحلیل، کلمات و عقاید هستند.

سوژه

مشارکت کننده

آزادی بستر (زمینه)

وابستگی بستر (زمینه)

فرضیات

سوالات تحقیق

استدلال، منطقی و قیاسی است

استدلال، دیالکتیکی و استقرایی است.

ارائه رابطه همبستگی و روابط علی

توصیف معانی

استفاده از ابزارهای و تکنیک‌های سنجش

استفاده از مشاهده و ارتباطات

به دنبال تعمیم

به دنبال موارد منحصر به فرد

تعمیم‌ها در راستای تبیین و پیش‌بینی هستند

توسعه الگوها و تئوری‌ها برای فهمیدن است

کنترل بستر (زمینه) مورد مطالعه (نتیجه مدار)

رویکردی انعطاف‌پذیر:

اصالت شرایط طبیعی بستر مورد مطالعه (فرایند مدار)

اهمیت حجم نمونه

حجم نمونه مهم نیست، غنی و پرمایه بودن اطلاعات نمونه مهم است.

انواع داده های کیفی

داده های کیفی در طیف وسیعی دسته بندی می‌شوند که هر دسته از آن‌ ها مستلزم به کار گیری روش یا روش‌های تحلیلی خاصی است. جدول زیر انواع داده های کیفی را نشان می‌دهد که در چهار دسته قرار گرفته‌اند.

جدول ‏۳‑۲: انواع داده های کیفی(محمدپور،۱۳۸۹)

موارد
داده های اصلی

این نوع داده ها معمولاً در فرایند کار می‌دانی از طریق ‌مشاهده‌های مستقیم، آزاد یا مشارکتی و یادداشت برداری تولید می‌شوند.

مشاهده‌ای

متون مصاحبه‌ای ضبط شده یا یادداشت برداری شده از طریق مکالمه با مطلعین

مصاحبه‌ای

تاریخچه های زندگی، خاطره‌ها، روزنامه‌ها و مجلات، نامه‌ها، داستان‌ها و روایات منقول، اسناد و مدارک اداری، گزارش‌های علمی- پژوهشی

اسناد و مدارک

تصاویر، فیلم‌ها، پیام‌ها، داده های دیجیتالی و الکترونیک، کروکی ها و …

موارد ضبطی و تصویری

مصاحبه

یکی از روش‌های گرد آوری اطلاعات اجرای مصاحبه با افراد به منظور دست‌یابی به اطلاعات مورد نیاز است. مصاحبه یک رویکرد جمع‌ آوری اطلاعات است که به دنبال خلق یک فضای شنیداری است که در آن معانی از طریق یک تعامل متقابل و خلق همزمان از دیدگاه‌های کلامی در جهت علایق دانش علمی ساخته می‌شوند. مصاحبه را می‌توان به صورت هدایت شده یا غیر هدایت شده (آزاد) و نیز به شکل حضوری یا تلفنی اجرا نمود(سکاران،۱۳۸۸) در این تحقیق به منظور جمع‌ آوری داده های کیفی از روش مصاحبه استفاده می‌نماییم.

مصاحبه آزاد

این نوع مصاحبه را بدین سبب آزاد می‌نامند که مصاحبه کننده به طرح برنامه ریزی شده‌ای برای ترتیب تقدم پرسش‌ها نمی‌پردازد(اوماسکاران،۱۳۸۸)

مصاحبه هدایت شده

این نوع مصاحبه را پژوهشگر زمانی اجرا می‌کند که دقیقاً می‌داند چه اطلاعاتی را نیاز دارد و فهرست مشخصی از پرسش‌های قابل طرح برای مصاحبه شونده در اختیار دارد(اوماسکاران، ۱۳۸۸). در تحقیق حاضر به دلیل اینکه مدل کسب و کار از یک مدل مبنا- مدل کسب و کار استروالدر- استخراج می‌گردد و تم‌هایی که مورد تحلیل قرار خواهند گرفت از پیش مشخص می‌باشند، در نتیجه محدوده سوالات تحقیق کاملاً مشخص بوده و مصاحبه از نوع هدایت شده می‌باشد.

پس از مشخص شدن سوالات مصاحبه و افرادی که می بایست مورد مصاحبه قرار گیرند مراحل مصاحبه آغاز گردید. در طول تمامی مصاحبه ها سعی شد جو دوستانه ای برقرار گردد که مصاحبه شونده با آرامش خاطر به سوالات مصاحبه پاسخ کامل دهد. مصاحبه ها در محیطی آرام و به دور از سروصدای سالن های اصلی باشگاه ها به منظور تمرکز حواس مصاحبه شونده ها برگزار شد، اگر چه در دو مورد از مصاحبه ها به دلیل کوچک بودن باشگاه این امکان وجود نداشت و به همین خاطر در ساعات اولیه ی صبح پیش از شروع سانس های ورزش مصاحبه انجام گرفت. به طور میانگین مصاحبه ی هر فرد به مدت یک ساعت و پانزده دقیقه به طول انجامید و پس از مکتوب شدن تمامیِ مصاحبه ها از روی صداهای ضبط شده؛ مراحل جستجوی بیشتر و بازخوانی های مکرر به منظور کد دهی و نهایتاً تحلیل تم انجام شد.

سوالات مصاحبه

1. 1. مدل کسب وکار مناسب برای باشگاه های ورزشی را چگونه پیش‌بینی می نمایید؟

1. 1. به نظر شما روابط بین اجزای مدل کسب وکار باید چگونه باشد تا مدل کسب وکار باشگاه های ورزشی بتواند بهینه عمل نماید؟

1. 1. قابلیت ­های اصلی مدل کسب وکار باید چه باشد؟

1. 1. شرکای مدل کسب وکار باشگاه های ورزشی را باید چه افراد یا سازمان هایی تشکیل دهند؟

1. 1. فعالیت­ها و منابع ضروری برای خلق ارزش مدل کسب وکار باشگاه های ورزشی باید چگونه باشد؟

1. 1. چه ارزش هایی ( خدماتی ) را مدل کسب و کار باشگاه های ورزشی برای مشتریانش باید ارائه دهد؟

1. 1. مشتری هدف مدل کسب وکار باشگاه های ورزشی را چه افراد و یا سازمان هایی تشکیل می‌دهند؟

1. 1. مدل کسب وکار باشگاه های ورزشی چگونه باید با مشتریان در ارتباط باشد؟

1. 1. روابط مدل کسب وکار باشگاه­های ورزشی با مشتریانش باید چگونه باشد؟

1. 1. مدل کسب وکار باشگاه­های ورزشی چه هزینه هایی را برای باشگاه های ورزشی پیشنهاد می کند؟

1. 1. مدل کسب وکار باشگاه های ورزشی به توصیف کدام روش­های درآمدی در باشگاه­های ورزشی می ­پردازد؟

1. 1. به نظر شما ویژگی خاصی در سوالات بالا وجود دارد که فقط مخصوص به باشگاه ورزشی بانوان باشد یا نکات مطرح شده برای هر دو جنس یکسان است؟

1. در پایان اگر نکته یا توصیه ی خاصی در زمینه ی باشگاه ورزشی بانوان دارید، ذکر بفرمایید.

تجزیه و تحلیل داده های کیفی