قاعده لا ضرر، مبنای حقوقی و فقهی ماده ۱۳۲ قانون مدنی است. مدرک این قاعده، حدیث نبوی لاضرر و لا ضرار فی الاسلام است. همانگونه که پیشتر گفته شد، فقیهان در معنای این حدیث اختلاف دارند و برداشتهای متفاوتی از آنها شده. در هر حال اجرای این دو قاعده در جایی که با هم تعارضی نداشته باشند بدون مسئله است، اما در برخی موارد این دو قاعده با هم اصطکاک پیدا می‌کنند. ماده ۱۳۲ در واقع نشان دهنده همان ضابطه کلی نفی ضرر است. در این مورد کافی است توجه خود را به صدر ماده معطوف کنیم که میگوید «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم ضرر همسایه باشد» این قاعده کلی و اصل اساسی است. استثنائاتی که دنباله ماده ذکر می‌کند، شمول ماده را از بین نمی برد. این استثنائات در واقع مواردی هستند که از راه حلهای تعارض ضررین و تعارض قاعده لاضرر و قاعده تسلیط محسوب می‌شود. ممکن است شخصی بدون آنکه قصد اضرار داشته باشد، بیش از حد متعارف، یا بیش از نیاز در ملک خود تصرف کند و این تصرف، موجب ضرر دیگری شود، ولی تصرف مالک برای دفع ضرر از خود بوده است؛ در این صورت نیز تصرف او مجاز محسوب می‌گردد. بنابرین مواردی که این ماده پیش‌بینی کرده‌است، خارج از فرض قصد اضرار است.[۶۸]در ماده ۱۳۲ تزاحم میان اصل تسلیط و قاعده لا ضرر، بدین ترتیب حل شده است که تصرف زیان آور مقید به دو شرط شود: ۱) به قدر متعارف باشد ۲) هدف از آن رفع حاجت با دفع ضرر باشد نه اضرار. هرکس باید حق خود را به شیوه متعارف اجرا کند و تجاوز از رفتار انسانی متعارف و معقول تقصیر محسوب می‌شود و ضمان آور است. به بیان دیگر در مقام اجرای حق نیز شخص ممکن است مرتکب تقصیر شود.[۶۹]
این ماده از مصادیق قاعده لاضرر است و تعارض این قاعده را با قاعده تسلیط بیان می‌کند. ماده دیگری نیز در قانون مدنی وجود دارد که از مصادیق قاعده لاضرر و در رابطه با مسأله سوءاستفاده از حق است[۷۰]. گرچه برحسب ظاهر، مربوط به مشروعیت جهت معامله است، ولی در واقع از مصادیق لاضرر است. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، قاعده لاضرر و نفی سوءاستفاده از حق، صراحتاً در قانون اساسی آمده است. اصل چهلم قانون اساسی میگوید: «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد». اصل چهل و سوم نیز سوءاستفاده از حق را مورد توجه قرار داده و مقرر داشته: «هرکس مالک کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی‌تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند».
بین نظر مشهور فقهای امامیه با نشر فقه و حقوق دانان مذاهب اربعه، در باب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسلیط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمی که قاعده لاضرر را مشلقا بر قاعده تسلیط مقدم می‌داند، می‌توان گفت سایر فقها تقریبا همان تفصیل را که حقوق دانان اهل تسنن در این زمینه بیان داشته اند، پذیرفته اند. به عقیده مشهور فقها، تصرفات مالک در مایملک خود از سه حالت خارج نیست:
الف) برای دفع ضرر
ب) برای جلب نفع
ج) تصرفاتی که غایت عقلانی (دفع ضرر و حلب نفع) برآنها مترتب نیست
در حالت اول، بنابر عموم قاعده تسلیط، این نحوه از تصرفات را گرچه موجب ضرر غیرهم باشد، جایز دانسته اند و موجب ضمان نمی دانند. زیرا قاعده لاضرر الزام مالک را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غیر، نفی می‌کند. در حالت دوم، منع مالک را از انتفاع، امری ضرری دانسته و تحمل این ضرر را برای دفع ضرر غیر، واجب نمیدانند. بدیهی است این حکم ناظر به مواردی است که دو ضرر مساوی باشند. ولی در صورت عدم تساوی، متقاضی قاعده، نفی حکم اکثر است. در حالت سوم چون منع مالک از تصرف در مال خود موجب ضرر نمی گردد، لیکن اقدام وی منشأ ضرر برای دیگری است. از سوی دیگر، به دلیل غیر عقلانی بودن تصرفاتش، سوء نیت وی در اضرار به دیگران، مفرض است، لزوماًً قاعده لاضرر را برقاعده تسلیط مقدم می دانند. با بررسی نظر فقهای شیعه، ملاحظه می‌گردد که عنصر سوءنیت در اعمال حق تسلیط، مورد توجه فقهای امامیه نیز بوده است و از این جهت نظر فقهای ما به نظر ابواسحاق شاطی شباهت بیشتری دارد.
بند دوم. سوءاستفاده از حق، به قصد اضرار به غیر در حقوق در کامن لا
نظریه منع سوءاستفاده از حق، به قصد اضرار غیر؛ جز در حقوق انگلیس و آمریکا تقریبا در همه سیستمهای حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است. با وجودی که قانونگذار ایران، در موارد متعدد حق تسلیط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احکام پیش‌بینی شده در موادی که ذکر شد موید این معنا است، لیکن در پارهای موارد بر حق تسلیط صاحب حق اصرار ورزیده است، به‌طوری که امکان سوءاستفاده از این را با سوءنیت محتمل ساخته است.
بند سوم. تفاوت مفهوم و کاربرد سوءاستفاده از حق و قاعده لاضرر
با توجه به شباهت های بررسی شده میان قواعد مختلف فقهی و نظریه سوءاستفاده از حق و تبع آن معادل این نظریه در حقوق عمومی که همان نظریه سوءاستفاده از اختیار می‌باشد می‌توان بیان نمود که: «دلیل ایجاد نظریه سوءاستفاده از حق و نظریه سوءاستفاده از اختیار یکی بوده است». [۷۱]
هرچند میان حق و اختیار تفاوتهای مفهومی است. اختیار در لغت به معنای برگزیدن چیز نیک است. «اختیارات» اصطلاح حقوق اداری است و به مفهوم مجموع صلاحیت‌های عضو عالی رتبه دولتی می‌باشد.[۷۲] حق یک مفهوم اصیل و اولیه است، ولی اختیار یک مفهوم عرضی، فرعی، استثنایی، اعتباری و تفویضی است. این دو کاملاً با هم از جهت مفهوم متفاوت هستند. با یک تعبیر، می‌توان گفت کل مسأله های حقوق اداری مسأله تزاحم و تعارض بین حق ها و اختیارات است؛ مانند حق مردم و اختیار حکومت. اما در قاعده لاضرر نیز به نظر می‌رسد که می‌توانیم همین تعبیر را به کار ببریم. در قاعده لاضرر تزاحم بین حقها اتفاق می افتد؛ به عنوان نمونه، در «حدیث سمره بن جندب»، بحث بین مالکیت و حریم خصوصی اتفاق افتاد و پیامبر (ص)، حق حریم خصوصی را بر مالکیت شخصی اولویت می‌دهد. در سوءاستفاده از اختیار نیز این اتفاق می افتد؛ به این ترتیب که با تعارض پیچیده تری بین منافع خصوصی، منافع عمومی، منافع عام و حتی گاهی اوقات بین دو منفعت خصوصی مواجه می‌شویم. بنابرین آنجا هم این تزاحم اتفاق می افتد. لذا مفهوم لاضرر در حقوق عمومی این است که حکومت یا اداره نمی‌تواند به قصد اضرار به شهروندان از اختیارات خود استفاده کند. تنها قصد مشروع برای استفاده از اختیارات، تأمین منفعت عمومی است. [۷۳]
