۳٫ تجاوز داوران از حدود اختیارات

همان طور که داوری متکی به توافق طرفین است، اختیارات داوران در حل و فصل اختلاف نیز مبتنی بر توافق طرفین است. بدیهی است چنانچه داوران از اختیارات اعطایی تجاوز نمایند، رأی‌ صادره تا حدی که از اختیارات اعطایی خارج شده، قابل شناسایی و اجرا نمی‌باشد. به عبارت دیگر، تصمیم داوران در موضوعاتی که به آن‌ ها ارجاع نشده مثل این است که در خصوص آن موضوعات موافقت نامه داوری وجود ندارد. تجاوز داوران از حدود اختیارات زمانی مطرح می‌شود که داوران از حدود موافقت نامه داوری به معنای اعم تجاوز کرده‌اند. موافقت نامه داوری به معنای اعم تنها ناظر به موافقت نامه کتبی منعقده قبل از بروز اختلاف نیست. طرفین ممکن است در مراحل داوری نیز به طور صریح یا ضمنی محدوده موافقت نامه داوری را گسترش داده باشند. مثل اینکه در «ارجاع نامه» محدوده داوری توسعه یافته باشد و یا در طول رسیدگی طرفین به طور ضمنی بر توسعه محدود موافقت نامه داوری توافق کرده باشند. مسئله تجاوز از حدود اختیارات اصولاً زمانی مطرح می‌شود که موضوع در فرایند رسیدگی از سوی یکی از طرفین ابراز شده ولی دیوان داوری به آن توجه نکرده است و یا طرف معترض به موضوع آگاهی نداشته است.^[۱۱۲]

به موجب بند (پ) ماده ۵-۱ کنوانسیون نیویورک، هرگاه رأی‌ صادره قابل تفکیک باشد، در این صورت دادگاه باید آن بخش از رأی‌ را که در محدوده اختیارات اعطایی صادر شده، مورد شناسایی و اجرا قرار دهد و از شناسایی و اجرای بخش دیگر خودداری کند. اما اگر تجاوز از اختیارات به نحوی است که امکان تفکیک بین بخش‌های رأی‌ وجود نداشته باشد، در این صورت از شناسایی و اجرای کل رأی‌ خودداری خواهد شد.

۴٫ عدم ترکیب هیئت داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقت نامه داوری

در داوری اختلاف به وسیله هیئت داوران یا دیوان داوری متشکل از یک یا چند داور رسیدگی می‌شود. اینکه دیوان داوری از چند داور تشکیل شده و داوران به چه نحوی باید انتخاب شوند، مطابق موافقت‌نامه داوری عمل می‌شود، بدیهی است در ملاحظه موافقت نامه داوری باید مقررات داوری مورد ارجاع نیز مدنظر قرار گیرد. مثلاً اگر در موافقت نامه داوری قید شده که داوری بر اساس مقررات داوری آنسیترال انجام شود، این مقررات از طریق ارجاع در موافقت نامه داوری درج می‌شوند و باید مورد لحاظ قرار گیرند.

هرگاه موافقت نامه داوری در خصوص نحوه تشکیل دیوان داوری، تعداد داوران و یا نحوه انتخاب آنان کلاً یا بعضاً ساکن باشد، در موارد سکوت مطابق قانون مقر داوری عمل می‌شود. عین این مطلب ‌در مورد نحوه رسیدگی و آیین حاکم بر آن نیز صادق است. نحوه رسیدگی، تشکیل جلسات، استماع دعوی، ارزیابی دلایل و امثال آن باید مطابق موافقت نامه داوری انجام شود و هرگاه موافقت نامه داوری کلاً یا بعضاً ساکت باشد، در موارد سکوت مطابق با قانون مقر داوری عمل خواهد شد (بند ت ماده ۱-۵ کنوانسیون نیویورک).

۵٫ نقض یا تعلیق رأی‌ داوری

در صورتی رأی‌ داوری شناسایی و اجرا می‌شود که رأی‌ نهایی بوده و برای طرفین لازم الرعایه باشد. هرگاه رأی‌ نهایی نشده باشد مثل اینکه رأی‌ قابل پژوهش بوده و مهلت پژوهش خواهی هنوز منقضی نشده است یا رأی‌ در مرحله پژوهش خواهی قرار دارد، در این صورت دادگاه می‌تواند به درخواست محکومٌ علیه از شناسایی و اجرای رأی‌ خودداری کند.

همچنین اگر رأی‌ در دادگاه محل صدور رأی‌ ابطال و یا تعلیق شده باشد، در این صورت نیز دادگاه محل شناسایی می‌تواند به درخواست محکومٌ علیه از شناسایی و اجرای رأی‌ داوری امتناع نماید. همین مقرره در جایی نیز حاکم است که رأی‌ در دادگاه کشوری ابطال شده است که فرایند داوری به موجب مقررات شکلی آن کشور انجام شده است. بند (ث) ماده ۱-۵ کنوانسیون در این خصوص مقرر می‌دارد: «رأی‌ هنوز برای طرف‌ها لازم الرعایه نشده یا توسط مرجع صالح کشوری که رأی‌ در آن یا به موجب قانون آن صادر شده، نقض شده یا به حالت تعلیق درآمده باشد». به موجب ماده ۶ کنوانسیون ، هرگاه نقض یا تعلیق حکم از سوی محکومٌ علیه از مرجع صالح درخواست شده باشد و در عین حال تقاضای شناسایی و اجرای رأی‌ به وسیله محکومٌ له از دادگاه محل شناسایی به عمل آمده باشد، دادگاه محل شناسایی می‌تواند تصمیم راجع به شناسایی و اجرای رأی‌ را به تعویق بیندازد و یا به درخواست متقاضی شناسایی طرف دیگر را مکلف به سپردن تأمین مناسب کند.^[۱۱۳]

موارد پنج‌گانه فوق به صورتی قابل استناد است که محکومٌ علیه به آن معترض باشد و دادگاه نمی‌تواند راساً نسبت به ان اقدام کند. اما در دو مورد زیر رأی‌ داور اساساً قابل شناسایی و اجرا در کشور متعاهد نیست و دادگاه می‌تواند راساً از شناسایی و اجرای آن خودداری کند ولو اینکه محکومٌ علیه به آن استناد نکند.

۶٫ داوری نپذیری اختلاف

چنانچه حل و فصل برخی از اختلافات از طریق داوری به موجب مقررات کشور محل شناسایی امکان پذیر نباشد، دادگاه می‌تواند راساً یا به درخواست محکومٌ علیه از شناسایی و اجرای رأی‌ داوری خودداری کند. در ایران دعاوی بسیار محدودی صراحتاً از حیطه داوری خارج شده است. به موجب ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی «دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست:

۱) دعوای ورشکستگی ۲) دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب».

تنها اختلاف تجاری که طبق مقررات ایران صراحتاً قابل ارجاع به داوری نیست، ورشکستگی است، زیرا سایر موارد جنبه تجاری ندارند.

۷٫ مخالفت رأی‌ با نظم عمومی

در اسناد بین‌المللی و قوانین ملی گوناگون مقرر شده که رأی‌ داوری نباید مخالف نظم عمومی باشد. نظم عمومی در خصوص دو کشور مقر داوری و محل شناسایی و اجرای رأی‌ مطرح می‌شود. کشور محل شناسایی و اجرای رأی‌ می‌تواند به استناد مخالفت با نظم عمومی از شناسایی و اجرای رأی‌ داوری خودداری نماید.

منظور از مخالفت با نظم عمومی یعنی رأی‌ صادره حاوی مواردی است و یا متکی به اصول و روشی صادر شده که نظم عمومی کشور محل شناسایی را مختلف می‌کند مثل رایی که از طریق ارتشاء به دست آمده است. اجرای این رأی‌ در ایران مخالف نظم عمومی کشور است. همچنین اگر در رسیدگی فرصت برابر با طرفین جهت طرح مسائل خود داده نشده باشد یا رسیدگی به صورت مغرضانه و جانب‌دارانه برگزار شده باشد، در این موارد نیز ممکن است از شناسایی و اجرای رأی‌ صادره به دلیل مخالفت با نظم عمومی امتناع کرد.

۴٫۱٫۴٫۱٫۴٫۱ مبنای روایی

پیدایش قاعده غرر در فقه مستند به روایت مشهور نبوی است که بیع غرری را ممنوع اعلام می­ کند. این روایت مکرر در کتب روایی و فتوایی ذکر شده^[۱۷۷] و مستند نظر بسیاری از فقها و دانشمندان امامیه و اهل سنت در بطلان معاملت غرری قرار گرفته است. در عین حال که به دلیل ارسال، ضعیف محسوب می­ شود، دلالت آن مستند فتاوی بیش­تر فقها است و عمل مشهور ضعف آن را زایل می­ کند.

در برابر تلاش­هایی که برای زدودن ضعف سند و دلالت آن انجام شده است، برخی فقها معتقد به عدم حجیت آن هستند. آنان بر این نظر تکیه دارند که سند روایت مخدوش است. زیرا روایت ضعیف است و عمل مشهور اثری در جبران ضعف سند ندارد^[۱۷۸]. دلالت روایت نیز تمام نیست. زیرا غرر دو معنی دارد و نمی­ توان بدان استدلال کرد. اگر مراد از غرر فریب دادن باشد، نهی در روایت نبوی، تکلیفی است ودلالتی بر بطلان ندارد. اما اگر به معنای خطر باشد، دلالت تمام است. باوجوداین نمی­ توان به معنای دوم اطمینان پیدا کرد. چه این که در معنای اول هم در کلمات فقها و هم در کلمات اهل لغت به کار رفته است^[۱۷۹]. از این رو حدیث مجمل می­ شود.

۴٫۱٫۴٫۱٫۴٫۲ بنای عقلا

ایجاد روابط حقوقی در قالب عقود و ایقاعات وسیله­ای برای اجتناب از بروز اختلاف و مشاجره است و این که خود عامل اختلاف باشد، امری متصور نیست. آن­چه بیان شد، نباید موجب این اشتباه شود که کلیه روابط حقوقی مسبوق به اختلاف هستند. بلکه قاعده اصلی در آن­ها مبتنی بر حل وفصل است.

از این رو معاملات غرری از معاملات عرفی که منطبق با سیره عقلا است خروج موضوعی دارد. عموم و اطلاق ادله شرعی صرفا معاملات عرفی را در برمی­گیرند. عمومات و اطلاقاتی که برای درستی قراردادها مورد استناد قرار می­ گیرند، بر پایه همان چیزی بنا نهاده شده که میان مردم متعارف است و چون عقلا رفع ابهام را در عقد لازم می­شمارند، اطلاقات مذبور نمی­تواند شامل عقدی شود که موضوع آن مبهم است^[۱۸۰]. وانگهی در فرض توقیفی بودن معاملات، معاملات غرری مورد امضای شارع قرار نگرفته­اند.

سیره عقلا مبتنی بر اصل اجتناب از تنازع است. به گونه‌ای که از اعمال حقوقی همراه با غرر اجتناب ‌می‌کنند به جر عقد صلح که هدف و فلسفه خاصی دارد^[۱۸۱]. در معاملات غرری احتمال ضرر و زیان بسیار است و هر عقل سلیمی اجتناب از آن را لازم می­داند. معاملات غرری پایان نامعلومی دارند و احتمال تنازع و کشمکش در آن­ها وجود دارد. پس اجتناب از خطر محتمل عقلاً لازم است. عقل سلیم حکم می­ کند که افراد در نظام اجتماعی و اقتصادی از داد و ستدهای متزلزل و محتمل خودداری کنند. از این­ رو محتوای قاعده غرر با موازین عقلی منطبق است.

باوجوداین فقها در مواردی از ابهامات اختلاف برانگیز گذشت کرده و حکم به بطلان آن معامله نداده­اند. چه این که عرف این احتمالات را در روابط آنان مجاز می­شمارد. ‌بنابرین‏ باید گفت«سیره عقلا در نفی غرر محدود به میزان عرفی است نه دقت عقلی و موازین فلسفی»^[۱۸۲].

۴٫۱٫۴٫۱٫۴٫۲٫۱ نقش عرف در قواعد فقه و غرر

۴٫۱٫۴٫۱٫۴٫۲٫۱٫۱ نقش عرف در قواعد فقهی

همچنان‌که درباره میزان تأثیر عرف از منظر حقوق اختلاف نظر است و برخی آن را در تمامی مراحل شکل­ گیری قاعده حقوقی، تفسیر قانون، تقنین و قضا جاری می­دانند و گروهی آن را صرفا از آرای محاکم تلقی ‌می‌کنند، در مسایل فقهی نیز عرف جایگاه خاصی دارد به گونه‌ای که در این موارد اثر متفاوتی به جای می­گذراد.

به طور کلی جایگاه عرف در مسایل فقهی از دو جهت مورد توجه است: نخست عرف و عادت به عنوان یک منبع از منابع قواعد حقوقی و دوم به عنوان معیاری در تشخیص موضوعات و تفسیر ارده دو طرف در زمان انعقاد عقد.

عرف از جهت اول در نزد فقها و اصولیون امامیه به عنوان منبع احکام شرعی پذیرفته شده و اعتبار آن مخصوص به موارد خاصی شده است. درحالی که بسیاری از فقهای اهل سنت از آن به عنوان منبع مستقل برای شناخت احکام یاد کرده ­اند^[۱۸۳].

بحث اصلی راجع به نقش عرف در تشخیص موضوعات است. چه این که ‌در مورد بطلان معاملات غرری نیاز به ارجاع به عرف نیست و در تعیین مصداق و موضوع آن اهمیت زیادی دارد. اعتبارعرف از جهت دوم در مواردی تأیید شده است. از جمله در احکامی که بر موضوعات عرفی وارد ‌شده‌اند و عرف معیاری برای تشخیص تحقق آن­ها است. از این رو در غرر نیز معیار تشخیص عرف است. هرگاه عرف غرر را منتفی بداند، حکم معاملات غرری نیز از میان می­رود و هرگاه عرف غرر را محقق بداند، به دنبال خود بطلان قرارداد را در پی دارد. ‌بنابرین‏ شرع ضابطه­ای برای تشخیص غرر ارائه نکرده و داوری عرف را پذیرفته است. از این رو ضابطه شرع در این باره داوری عرف وعادت جاری میان مردم است^[۱۸۴].

۴٫۱٫۴٫۱٫۴٫۲٫۱٫۲ نقش عرف در قاعده غرر

جایگاه عرف در غرر از سوی فقها مورد توجه قرار گرفته است. چنان‌که برخی تحقق غرر را به تشخیص عرف واگذار کرده ­اند. ضابطه غرر، احتمالی است که عرفا از آن اجتناب می­ شود. به گونه‌ای که عدم توجه به آن با سرزنش عرف همراه باشد^[۱۸۵]. ملاک رفع غرر، عرف و عادت جاری میان مردم است^[۱۸۶]. به طور کلی در تشخیص غرر، شرع ضابطه خاصی را ارائه نکرده بلکه از موارد تشخیص موضوع حکم است که داوری عرف و حکم عقلا را پذیرفته­است^[۱۸۷].

گروهی دیگر معیار رفع غرر در معاملات را تشخیص عرف می­دانند؛ زمانی که عرف قبض و اقباض و وجود معامله را محقق بداند، اطمینان به قبض و اقباض و وجود معامله حاصل است^[۱۸۸].

دسته دیگر معتقدند در تشخیص غرر باید به موازین عرفی اکتفا کرد و از خطر برخی احتمالات ضعیف از نظر عرف چشم­پوشی کرد^[۱۸۹]. برخی آن را شدت بخشیده و می­گویند قاعد غرر برای پیش­گیری از خصومت­ها وضع شده است و اگر با مصلحت مهم­تری در تضاد باشد باید بر طبق مصلحت و ‌بر اساس نیازها غرر را تجویز کرد^[۱۹۰]. این تحلیل نیز ریشه در رویه عرف دارد که چه نیازهایی مجوز غرر می­شوند.

نتیجه مهمی که از این تحلیل به دست­ می ­آید آن ­است که وجود غرر به تشخیص عرف واگذار شده است. باوجوداین آیا هر معامله­ای که در عرف غرری نباشد، شرع هم آن را غرری تلقی نمی­کند؟

در برخی موارد شرع، داوری عرف و سیره عقلا در خصوص معاملات غرری که صرفا مبتنی بر مصالح و منافع مادی است نمی­پذیرد^[۱۹۱]. حکمت اجتماعی نیز حکم شرعی را بر مصالح شخصی و دنیوی مقدم می­ کند. پس به طور مطلق نمی­ توان عرف و عادت جاری میان مردم را مورد تأیید شارع دانست^[۱۹۲]. اعتبار عرف چه در قالب سیره عقلا و چه سیره متشرع در صورتی است که به یقین احراز شود این شیوه پذیرفته شده و قاعده­ای قطعی خلاف آن وجود نداشته باشد^[۱۹۳].

در گذشته بنای عقلا چندان مورد توجه فقها نبوده است اما رفته رفته جایگاه خود رایافت تا جایی که بیش­تر قواعد فقهی را بر سیره عقلا تحلیل ‌می‌کنند^[۱۹۴]. این رویکردها در عمل ‌به این نظر انجامیده است که غرر را بر مبانی عقلا استوار کرده ­اند.

۴٫۱٫۴٫۱٫۵ اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی

از بررسی آثار فقها و حقو­دانان مشخص می­ شود که به طور کلی سه دلیل برای لزوم معلوم بودن مورد معامله ارائه شده است:

مدیریت برنامه

نظارت در طول تحصیل

تأمین امکانات و تسهیلات

تأمین منابع مالی

مشکلات

افزایش دانش و مهارت

افزایش نگرش مثبت

برنامه های آموزش بلندمدت وزارت جهاد کشاورزی

اجرایی

تأثیرات

راهکارهای توسعه

افزایش بهره وری شغلی

مدیریتی

چالش­ها

تغییر اخلاق سازمانی

آموزشی

اجرایی

مدیریتی

آموزشی

شکل ۲-۱- مدل پیشنهادی تحقیق

فصل سوم

روش شناسی

۳- مقدمه

روش تحقیق در حقیقت استراتژی و چگونگی دستیابی به اهداف تحقیق می‌باشد و اتخاذ روش تحقیق، بستگی به ماهیت تحقیق، نوع تحقیق، فرضیات تحقیق و … دارد. انتخاب روش تحقیق مناسب نقش مهمی‌در دستیابی صحیح به اهداف تحقیق و نزدیکی به حقیقت را دارد. در این فصل به مواردی از جمله روش تحقیق، نوع تحقیق، جامعه آماری، ابزار تحقیق، متغیرهای تحقیق، حجم نمونه، روش نمونه گیری و روش جمع‌ آوری اطلاعات و روش های تجزیه و تحلیل داده ها و … اشاره می‌گردد.

۳-۱- نوع و روش تحقیق

این تحقیق موضوع اثر بخشی آموزش های ارائه شده برای کارکنان وزارت جهاد کشاورزی را مورد بررسی قرار می‌دهد ‌بنابرین‏ تحقیق به لحاظ هدف “کاربردی” است و نتایج تحقیق می‌تواند مورد استفاده مسئولان و دست اندرکاران امر آموزش در وزارت جهاد کشاورزی قرار گیرد. همچنین، از نظر ماهیت و روش تحقیق از نوع توصیفی است که به صورت پیمایشی انجام گرفته است. ابزار اصلی جمع‌ آوری داده ها پرسشنامه است. برای دستیابی به اهداف تحقیق علاوه بر پرسشنامه، از اسناد و مدارک مکتوب کتابخانه ای همچنین مرور سایت های اینترنتی مرتبط داخلی و خارجی استفاده شده است.

۳-۲-متغیرهای تحقیق

الف) متغیر وابسته این تحقیق “دیدگاه مدیران نسبت به برنامه آموزش بلند مدت کارکنان وزارت جهاد کشاورزی” می‌باشد برای سنجش این متغیر از ۲۵ گویه استفاده گردید که مشتمل بر گویه هایی نظیر رضایت مندی، عملکرد سازمانی، ارتقای دانش فنی، سواد اطلاعاتی و …است.

ب) متغیر های مستقل این تحقیق عبارتند از :

• • مشخصات فردی و حرفه­ای پاسخگویان

• • متغیر های مربوط به گزینش کارکنان جهت گذراندن آموزش های بلند مدت

• • متغیر های مربوط به اعمال و رفتار اداری کارکنان

• • متغیر های مربوط به شاخص های برنامه ریزی آموزش های بلند مدت

• • متغیر های مربوط به ضرورت و اهمیت آموزش­های بلندمدت کارکنان

• • متغیر های مربوط به انجام پایان نامه های تحصیلی کارکنان و پیامدهای آن

• • متغیر های مربوط به مسایل و مشکلات آموزش کارکنان

• متغیر های مربوط به راهکار های توسعه آموزش های بلند مدت

۳-۳-جامعه آماری و حجم نمونه

جامعه آماری این تحقیق شامل کلیه مدیران مراکز تحقیقاتی، آموزشی و ترویجی وزارت جهادکشاورزی است که به شیوه تمام شماری مورد مطالعه قرار گرفتند . بدین ترتیب حجم نمونه ۱۳۰ نفر به شرح جدول زیر می‌باشد .

جدول ۳-۱- جامعه آماری به تفکیک حوزه های تحقیق

ردیف

جامعه آماری

تعداد جامعه آماری

۱

مدیران مؤسسات تحقیقات ملی و مادری

۵۰

۲

مدیران مراکز آموزش کشاورزی استان

۳۶

۳

مدیران ترویج کشاورزی استان

۳۲

۴

مدیران ستادی سازمان تحقیقات آموزش و ترویج کشاورزی

۱۰

۵

روسای مراکز تحقیقات استان ها

۳۲

۶

جمع

۱۳۰

از بین تعداد ۱۳۰ پرسشنامه توزیع شده ۹۷ پرسشنامه بدون نقص و کامل دریافت و مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفت که که نشان دهنده نرخ بازگشت پذیری ۶۱/۷۴ درصد می‌باشد .

1. 1. ۱- Etling ↑

1. 1. ۱- Loos ↑

1. 1. ۲- Fowler ↑

1. 1. . Training ↑

1. 1. . Preventing ↑

1. 1. . Neutral ↑

1. 1. . Encouraging ↑

1. 1. . Evaluation ↑

1. 1. -Training Evaluation ↑

1. 1. -Ralph W.Tyler ↑

1. 1. – L.G.Cronbach ↑

1. 1. – Daiel.L.Staffelebeam ↑

1. 1. – M.Provus ↑

1. 1. – M.Alkin ↑

1. 1. -Worthen ↑

1. 1. – Feldman ↑

1. 1. – Sweson ↑

1. 1. – Beeby ↑

1. 1. -Tracy & tew ↑

1. 1. – Sholtz ↑

1. 1. -Welge ↑

1. 1. -Tropnell ↑

۲٫اراده باطنی(اراده حقیقی)

اراده ای که در نفس وجود پیدا کرده و هنوز ابراز نشده باشد خواه ابراز آن به وسیله الفاظ ایجاب و قبول باشد یا به وسیله اشاره یا نوشته یا فعل . در مقابل اراده ظاهری به کار می رود . در این معنی اصطلاح بالا ترجمه volonte intime در حقوق فرانسه است.^[۱۷]

۳٫اراده ظاهری(اراده خارجی)

هر گاه اراده ( در عمل حقوقی ) ابراز شده باشد آن را اراده خارجی گویند و این ترجمه اصطلاح volonte declaree می‌باشد و در واقع اراده خارجی بمعنی اراده اظهار شده داست ( در مقابل اراده حقیقی به کار می رود ) به عبارت دیگر اراده ظاهری را اراده مکشوف به کاشف از قصد انشاء را گویند یعنی مدلول کاشف از قصد انشاء را اراده ظاهری نامیده اند خواه مطابق با تمام خصوصیات اراده خطور کرده در خاطر باشد خواه نباشد.^[۱۸]

بند دوم:ویژگی اراده

اراده: قائم به نفس است؛ معلول تصور و تصدیق است؛ کیفیتی نفسانی است؛ دارای وجود ذهنی می‌باشد؛ از آن‌جا که قائم به نفس اراده کننده است، دارای وجود خارجی می‌باشد؛ امری بسیط است؛ اراده عارض بر نفس است و نفس قابل تجزیه نیست؛ لذا قصد هم تجزیه ناپذیر است.^[۱۹]

در این جاست که بسیاری از حقوق دانان معتقدند که چون اراده بسیط و تجزیه ناپذیر است، تفکیک آن به دو عنصر قصد و رضا ممکن نیست. لیکن قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، قصد و رضا را دو عنصر مستقل دانسته است.^[۲۰]

بند سوم:مراحل شکل گیری اراده

۱٫ مرحله خطور و تصور: ابتدا تصویر خودرو و فروش آن در ذهن نقش می بندد و مورد ادراک قرار می‌گیرد. این مرحله، آزادی نیست و به طور قهری انجام می‌گیرد. یعنی اراده و اختیار در تحقق این مرحله نقشی ندارد؛ به دو دلیل: اول آن که با مراجعه به وجدان می توان به قهری بودن خطور پی برد. علاوه بر این در صورت ارادی بودن این مرحله، تسلسل پیش می‌آید.^[۲۱]

۲٫ مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصورات گوناگونی که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابی و سنجش قرار می‏ گیرد تا از میان آن ها یکی برگزیده شود. در مثال مذبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبه‏ های مختلف آن را بررسی و آثار گوناگون آن رااز جهت سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادی و اخلاقی ارزیابی و مفید بودن آن معامله را تصدیق می ‏کند.^[۲۲]

۳٫ مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابی فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا می ‏کند. این مرحله را که دراصطلاح علم معقول شوق می‏گویند در اصطلاح علم حقوق رضا می‏نامند.^[۲۳]

. این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد؛ یعنی با پیدایش میل و رضا به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم‏ـ که در علم معقول به آن شوق مؤکد می‏گویند ـ به انجام عمل حقوقی جهت به دست آوردن موضوع معامله ایجاد می‏ شود. برخی حکیمان این حالت را اراده و قصد می‏نامند.^[۲۴]

تا این مرحله، هنوز از قصد انشای معامله نشانی نیست و بر خلاف آن چه گاه تصور می شود، تصمیم مذکور غیر از قصد انشاست؛ چون این تصمیم خالق و سازنده عقد نیست و صرفاً آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده می‌باشد.

۴٫ مرحله اجرای تصمیم: تمایل و شوقی که به دنبال سنجش و ارزیابی در انسان پیدا می‏ شود او را به سوی اجرای عملی آن به حرکت در می ‏آورد. در این مرحله معامله کننده برای انشای عمل حقوقی آماده شده و با امضای مندرجات سند معامله یا ابراز لفظی، قصد درونی خود مبنی بر ایجاد عقد را ابراز می ‏کند. این مرحله که مهمترین مرحله از مراحل عمل ارادی است در روند انجام عمل حقوقی نیز مهمترین مرحله بوده قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان می‏ دهد. با انجام این مرحله عمل حقوقی محقق شده و آثار آن پیدا می‏ شود.^[۲۵]

با تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانی تمایز بین رضا و قصد نیز آشکار می‏ شود. رضایت در اعمال حقوقی همان میل و شوقی است که در مرحله تصمیم و پس از مرحله سنجش و ارزیابی و قبل از مرحله قصد و اجرای عملی تصمیم حاصل می‏ شود، ولی قصد انشاء یا قصد ایجاد اثر حقوقی آخرین مرحله از مراحل چهارگانه و بعد از مرحله رضا و تصمیم ایجاد می‏ شود.

ذکر این نکته مفید است که برخی از دانشمندان مرحله سوم یعنی مرحله شوق مؤکد را اراده و قصد نامیده و تحقق انشای امر معاملی را در این مرحله دانسته‏اند بر اساس این نظر مرحله چهارم، عملی است خارجی که بعد از اراده واقع می‏ شود. به نظر می‏رسد مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانی بوده و اراده در این مرحله به حد وجوب می‏رسد و جایگاه انشاء امر معاملی نیز همین مرحله است. برخی حکیمان اسلامی این مرحله را نیرو محرکه یا عزم مصمم نامیده‏اند.^[۲۶]

بند چهارم:انواع اراده

الف:کلیات

۱٫فقه

در فقه به اراده ظاهری و باطنی به عنوان دو چهره اراده اشاره شده است. برخی اراده مظهره و مضمره را به کار برده اند.^[۲۷] ولی با توجه به حاکمیت قاعده فقهی «العقود تابعه للقصود»^[۲۸] و اعتبار نیت در فقه اسلامی و هم چنین برخی از فروعات فقهی در باب اقرار، نظریه اراده باطنی در فقه قوی تر به نظر می‌رسد.

۲٫حقوق ایران

در حقوق ایران اراده در عرصه قرارداد‌ها خود را به دو صورت نشان می‌دهد:

۱- اراده باطنی (واقع یا حقیقی): ناظر به تمام فعل و انفعالات درونی شخص نسبت به امر خارجی است.

۲- اراده انشایی (خارجی یا اعلامی): اعلام امر دورنی در عالم خارج به عنوان حقیقت خارجی است.^[۲۹]

اراده باطنی امری درونی و نفسانی است و به تنهایی اثری در عالم حقوق و اجتماع ندارد؛ لذا برای توافق دو اراده لازم است و به نحوی ابراز شود. به عبارت دیگر برای انعقاد عقد دو امر لازم است:

۱- قصد و رضا: اراده حقیقی (قصد انشا)؛

۲- آن چه بر اراده حقیقی دلالت کند: اراده انشایی: لفظ و ایجاب و قبول (ابراز اجرای تصمیم).

از آن جا که ماهیت اراده، اخطاری قلبی است که قهراً پس از تصور و تصدیق دقیق حاصل می شود و مقرون به عمل عضوی از اعضای بدن می‌باشد. اخطار قلبی مذبور تا وقتی منتهی به عمل خارجی نشود، اراده داخلی است و هنگامی که منتهی به عمل خارجی شد، اراده خارجی می‌باشد.^[۳۰]

ب:انواع آن

۱٫اراده باطنی

‌به این معنا است که با توجه به حاکمیت قاعده فقهی العقود تابعه للقصود مبنای عقود از امور قلبی است و اراده ظاهری اعتبار خویش را از اراده باطنی دریافت می‌کند به عبارت دیگر پایه اصلی عقود از نظر فقها اراده باطنی است نه اراده ظاهری ‌بنابرین‏ اراده امر درونی و نفسانی است.^[۳۱]

۲٫اراده ظاهری

معادل فارسی اصل تناظر^[۷۸]با هم بحث کردن و مجادله کردن است و گاهی حقوق دفاع، معنی شده است که گویای این فکر است که دفاع از منافع اصحاب دعوی باید مورد حمایت و تضمین قرار گیرد.

اصل تناظر ایجاد فرصت برای ارائه دلایل اثباتی به صورت نفیاً یا اثباتاً و آگاهی از دلیل طرف و ایجاد فرصت مناقشه و به چالش کشیدن دلایل ابرازی طرف پرونده است که این اقدام شرایط مساوی و برابر را برای اصحاب دفاع در مقام تأمین عدالت و حفظ حقوق ایشان فراهم نموده تا عدالت علی (ع) بر جامعه مستولی گردد. از طرف دیگر مناظره طرفین در دادرسی این فرصت را برای قاضی فراهم می کند تا با نقطه نظرات اصحاب دعوی آشنا گردد و توجه به کیفیت بیان، ارائه دفاعیات، ایراد یا تعرض به دلایل ابرازی از سوی طرف دیگر و نیز استفاده از اصول روانشناسی و بررسی عکس العملهای متداعیین، خود را به حقیقت در مقام اجرای عدالت و دادرسی منصفانه نزدیک نماید. این اصل به دادرسی و محاکم به حدی اهمیت دارد که دیوان عالی کشور فرانسه در قرن نوزدهم این اصل را حق طبیعی نامیده است و بیان می کند که (( با توجه به اینکه دفاع حق طبیعی است هیچکس نمی تواند بی آنکه مورد پرسش و برای دفاع از خود مورد خطاب قرار گرفته باشد، محکوم می شود))^[۷۹]

در آنجا این پرسش مطرح است که؛ اگر دادگاه برای اخذ توضیح حضور اصحاب دعوی ،چه خواهان و چه خوانده و یا هر دو را لازم بداند و طرفین ‌به این امر توجه نکنند چه تصمیمی ازسوی دادگاه گرفته می شود؟

قبل از هر چیز باید دانست که دادگاه بدون جهت نمی تواند حضور فیزیکی اصحاب دعوی را در دادگاه خواستار شود و از طرفی دادگاه باید علت اخذ توضیح را در صورت جلسه بیاورد و این موضوع را در اخطاریه شخص که باید حضور پیدا کند، آورده شود. از این رو صرف عدم حضور اصحاب طرفین یا وکلای آنان در جلسه محاکمه مانع رسیدگی از سوی دادگاه نیست و دادگاه باید در خصوص خواسته خواهان تصمیم گیری کند .

در موردی که دادگاه نیاز به توضیح از خواهان دارد و نامبرده در جلسه دادگاه حاضر نگردد و با اخذ توضیح از طرف مقابل او(خوانده) هم دادگاه نتواند رأی بدهد، دادگاه دادخواست خواهان را باطل می‌کند.

گفتاردوم: آثار عدم حضور طرفین در جلسه دادگاه

دادخواست خوانده را مکلف می‌داند بر دادخواست مطروحه پاسخ دهد . به موجب ماده ۹۵ قانون آ.د.م عدم حضور هر یک از اصحاب دعوا در جلسه دادرسی مانع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نیست دادگاه در صورت خود داری خوانده از ادای پاسخ چنانچه ادعای خواهان با توجه محتویات پرونده وارد باشد اقدام به صدور حکم علیه خوانده می کند .حال سوال این است که؛ عدم حضور طرفین در جلسه دادگاه چه آثاری در بر خواهد؟

حضور نیافتن اصحاب دعوا یا وکلای آنان و نفرستادن لایحه و بنا براین عدم اقدام آن ها در جلسه ی دادرسی، علی الاصول، مانع رسیدگی و تصمیم نیست (ماده ۹۵ ق .آ.د.م)البته به شرطی که ابلاغ درست انجام شده باشد .

نکته: بر خلاف امور کیفری که اگر مشتکی عنه حضور نیابد جلب می شود در امور مدنی خوانده می‌تواند حضور نیافته و لایحه بدهد.

ماده ۹۴ ق.آ.د.م . در مواردی که دادرس حضور شخص خواهان یا خوانده یا هر دو را لازم دانسته و در برگ اخطاریه تصریح نموده باشد آن ها را مکلف به حضور نموده است . در ماده ۹۴ ق.آ.د.م . ضمانت اجرای تکلیف مذبور پیش‌بینی نشده است اما می توان گفت چنانچه دادگاه نیاز به توضیح شخص خواهان داشته باشد می‌تواند این امر را در اخطاریه با نوشتن ضمانت اجرای آن تصریح و در این صورت خواهان مکلف به حضور و ادای توضیح است و الا ممکن است ضمانت اجرای مقرر در ماده ۹۵ به وی تحمیل شود.‌بنابرین‏ همان طور که اشاره کردیم اصولاً حضور طرفین دعوی در محاکمه مدنی(حقوقی) الزامی نیست مگر آن که دادگاه جهت اخذ توضیح حضورشان را ضروری بداند و خواهان یا خوانده می‌توانند با فرستادن لایحه نسبت به اعلام خواسته و مدافعات خود اقدام نمایند .با این حال حضور شخص خواهان یا خوانده و یا وکلای آنان در پاره ای از موارد مؤثر می‌باشد برای مثال: خواهان باید اصل اسنادی را که رو نوشت آن ها را به دادخواست ضمیمه کرده در جلسه دادگاه حاضر نمایند و الا چنان چه این اسناد عادی باشند و طرف مقابل نسبت به آن ها تردید و تکذیب کند و خواهان دلیل دیگری هم ارائه نکرده باشد ،دادخواست او باطل می شود.در فرض بالا اگر خوانده در پاسخ به ادعای خواهان، به سند عادی استناد کند و خواهان منکر آن باشد و اصل سند ارائه نشود، سند مذبور از شمار دلایل خوانده خارج می شود.

همچنین برای توجیه علل تأخیر جلسه باید ‌به این موارد اشاره نمود؛ از جمله جلب کارشناس، عدم حضور گواه در موعد مقرر و یا تغییر شعبه دادگاه و محل آن درصورت عدم ابلاغ به اصحاب دعوا و عدم حضور هر یک که در این صورت جلسه تشکیل شده قانونی نمی باشد و جلسه باید به تأخیر افتد.

ماده ۴۱ ق.آ.د.مدنی به وکیل اجازه می‌دهد که در صورت داشتن عذر موجه از حضور در جلسه خودداری و عذر خود را به طور کلی با دلایل آن برای جلسه محاکمه به دادگاه ارسال دارد. عذر موجه به وکیل اجازه می‌دهد که صرف نظر از دستور جلسه، در صورت تمایل درخواست تأخیر جلسه را نماید حتی اگر وکالت در توکیل نیز داشته باشد و حتی اگر بتواند لایحه دفاعیه ارسال دارد.

هر گاه جلسه دادرسی به تأخیر افتد و یا وقت آن تغییر و به وقت دیگری موکول شود بر جلسه ای که به دستور دادگاه تعیین خواهد گردید همان آثار جلسه به تأخیر افتاده مترتب می شود. ‌بنابرین‏ به طور مثال اگر اولین جلسه دادرسی به درخواست اصحاب دعوا به تأخیر افتاد در جلسه ای که تشکیل خواهد گردید اصحاب دعوا همان حقوق و تکالیف مختص اولین جلسه دادرسی را خواهند داشت (ماده ۹۹ ق.آ.د.مدنی) اما در صورت تجدید جلسه دادرسی (به مفهوم اخص) نظر به اینکه جلسه بعد دستور جلسه جدیدی خواهد داشت نمی توان آثار جلسه قبل را بر آن مترتب نمود مگر در مواردی که دستور جلسه بعد همان دستور جلسه قبل باشد مانند تجدید جلسه ای که به علت کافی نبودن وقت، جهت استماع ادامه دفاعیات خوانده در برابر دادخواست، انجام شده است. تغییر وقت دادرسی و تجدید جلسه به علت فراهم نبودن موجبات مقدماتی رسیدگی نیز با توجه به اینکه موجب می‌شوند جلسه دادرسی در وقت مقرر تشکیل نشود همان آثار تأخیر جلسه را خواهد داشت.

گفتار سوم: استماع گواهی گواهان در جلسه دادرسی در صورت عدم حضور خوانده

اصولاً قبل از استماع گواهی گواهان طرف مقابل حق خواهد داشت نسبت به گواهان تعرفه شده جرح نماید، ‌بنابرین‏ جرح از سوی خوانده نسبت به گواهان تعرفه شده خود نوعی دفاع محسوب می‌گردد، حال در صورتی که جلسه دادگاه استماع گواهی گواهان باشد و خوانده نیز در جلسه دادرسی حضور نداشته باشد، دادگاه مکلف است نسبت به استماع اظهارات گواهان اقدام نماید و این امر مستند محکمه در انشاء دادنامه است و در صورتی که رأی صادره غیابی باشد امکان جرح به گواهان تعرفه شده همزمان با واخواهی امکان پذیر خواهد بود.

گفتارچهارم: جلب شخص ثالث