۴٫۱٫۴٫۱٫۴٫۱ مبنای روایی
پیدایش قاعده غرر در فقه مستند به روایت مشهور نبوی است که بیع غرری را ممنوع اعلام می کند. این روایت مکرر در کتب روایی و فتوایی ذکر شده[۱۷۷] و مستند نظر بسیاری از فقها و دانشمندان امامیه و اهل سنت در بطلان معاملت غرری قرار گرفته است. در عین حال که به دلیل ارسال، ضعیف محسوب می شود، دلالت آن مستند فتاوی بیشتر فقها است و عمل مشهور ضعف آن را زایل می کند.
در برابر تلاشهایی که برای زدودن ضعف سند و دلالت آن انجام شده است، برخی فقها معتقد به عدم حجیت آن هستند. آنان بر این نظر تکیه دارند که سند روایت مخدوش است. زیرا روایت ضعیف است و عمل مشهور اثری در جبران ضعف سند ندارد[۱۷۸]. دلالت روایت نیز تمام نیست. زیرا غرر دو معنی دارد و نمی توان بدان استدلال کرد. اگر مراد از غرر فریب دادن باشد، نهی در روایت نبوی، تکلیفی است ودلالتی بر بطلان ندارد. اما اگر به معنای خطر باشد، دلالت تمام است. باوجوداین نمی توان به معنای دوم اطمینان پیدا کرد. چه این که در معنای اول هم در کلمات فقها و هم در کلمات اهل لغت به کار رفته است[۱۷۹]. از این رو حدیث مجمل می شود.
۴٫۱٫۴٫۱٫۴٫۲ بنای عقلا
ایجاد روابط حقوقی در قالب عقود و ایقاعات وسیلهای برای اجتناب از بروز اختلاف و مشاجره است و این که خود عامل اختلاف باشد، امری متصور نیست. آنچه بیان شد، نباید موجب این اشتباه شود که کلیه روابط حقوقی مسبوق به اختلاف هستند. بلکه قاعده اصلی در آنها مبتنی بر حل وفصل است.
از این رو معاملات غرری از معاملات عرفی که منطبق با سیره عقلا است خروج موضوعی دارد. عموم و اطلاق ادله شرعی صرفا معاملات عرفی را در برمیگیرند. عمومات و اطلاقاتی که برای درستی قراردادها مورد استناد قرار می گیرند، بر پایه همان چیزی بنا نهاده شده که میان مردم متعارف است و چون عقلا رفع ابهام را در عقد لازم میشمارند، اطلاقات مذبور نمیتواند شامل عقدی شود که موضوع آن مبهم است[۱۸۰]. وانگهی در فرض توقیفی بودن معاملات، معاملات غرری مورد امضای شارع قرار نگرفتهاند.
سیره عقلا مبتنی بر اصل اجتناب از تنازع است. به گونه‌ای که از اعمال حقوقی همراه با غرر اجتناب می‌کنند به جر عقد صلح که هدف و فلسفه خاصی دارد[۱۸۱]. در معاملات غرری احتمال ضرر و زیان بسیار است و هر عقل سلیمی اجتناب از آن را لازم میداند. معاملات غرری پایان نامعلومی دارند و احتمال تنازع و کشمکش در آنها وجود دارد. پس اجتناب از خطر محتمل عقلاً لازم است. عقل سلیم حکم می کند که افراد در نظام اجتماعی و اقتصادی از داد و ستدهای متزلزل و محتمل خودداری کنند. از این رو محتوای قاعده غرر با موازین عقلی منطبق است.
باوجوداین فقها در مواردی از ابهامات اختلاف برانگیز گذشت کرده و حکم به بطلان آن معامله ندادهاند. چه این که عرف این احتمالات را در روابط آنان مجاز میشمارد. بنابرین باید گفت«سیره عقلا در نفی غرر محدود به میزان عرفی است نه دقت عقلی و موازین فلسفی»[۱۸۲].
۴٫۱٫۴٫۱٫۴٫۲٫۱ نقش عرف در قواعد فقه و غرر
۴٫۱٫۴٫۱٫۴٫۲٫۱٫۱ نقش عرف در قواعد فقهی
همچنان‌که درباره میزان تأثیر عرف از منظر حقوق اختلاف نظر است و برخی آن را در تمامی مراحل شکل گیری قاعده حقوقی، تفسیر قانون، تقنین و قضا جاری میدانند و گروهی آن را صرفا از آرای محاکم تلقی می‌کنند، در مسایل فقهی نیز عرف جایگاه خاصی دارد به گونه‌ای که در این موارد اثر متفاوتی به جای میگذراد.
به طور کلی جایگاه عرف در مسایل فقهی از دو جهت مورد توجه است: نخست عرف و عادت به عنوان یک منبع از منابع قواعد حقوقی و دوم به عنوان معیاری در تشخیص موضوعات و تفسیر ارده دو طرف در زمان انعقاد عقد.
عرف از جهت اول در نزد فقها و اصولیون امامیه به عنوان منبع احکام شرعی پذیرفته شده و اعتبار آن مخصوص به موارد خاصی شده است. درحالی که بسیاری از فقهای اهل سنت از آن به عنوان منبع مستقل برای شناخت احکام یاد کرده اند[۱۸۳].
بحث اصلی راجع به نقش عرف در تشخیص موضوعات است. چه این که در مورد بطلان معاملات غرری نیاز به ارجاع به عرف نیست و در تعیین مصداق و موضوع آن اهمیت زیادی دارد. اعتبارعرف از جهت دوم در مواردی تأیید شده است. از جمله در احکامی که بر موضوعات عرفی وارد شده‌اند و عرف معیاری برای تشخیص تحقق آنها است. از این رو در غرر نیز معیار تشخیص عرف است. هرگاه عرف غرر را منتفی بداند، حکم معاملات غرری نیز از میان میرود و هرگاه عرف غرر را محقق بداند، به دنبال خود بطلان قرارداد را در پی دارد. بنابرین شرع ضابطهای برای تشخیص غرر ارائه نکرده و داوری عرف را پذیرفته است. از این رو ضابطه شرع در این باره داوری عرف وعادت جاری میان مردم است[۱۸۴].
۴٫۱٫۴٫۱٫۴٫۲٫۱٫۲ نقش عرف در قاعده غرر
جایگاه عرف در غرر از سوی فقها مورد توجه قرار گرفته است. چنان‌که برخی تحقق غرر را به تشخیص عرف واگذار کرده اند. ضابطه غرر، احتمالی است که عرفا از آن اجتناب می شود. به گونه‌ای که عدم توجه به آن با سرزنش عرف همراه باشد[۱۸۵]. ملاک رفع غرر، عرف و عادت جاری میان مردم است[۱۸۶]. به طور کلی در تشخیص غرر، شرع ضابطه خاصی را ارائه نکرده بلکه از موارد تشخیص موضوع حکم است که داوری عرف و حکم عقلا را پذیرفتهاست[۱۸۷].
گروهی دیگر معیار رفع غرر در معاملات را تشخیص عرف میدانند؛ زمانی که عرف قبض و اقباض و وجود معامله را محقق بداند، اطمینان به قبض و اقباض و وجود معامله حاصل است[۱۸۸].
دسته دیگر معتقدند در تشخیص غرر باید به موازین عرفی اکتفا کرد و از خطر برخی احتمالات ضعیف از نظر عرف چشمپوشی کرد[۱۸۹]. برخی آن را شدت بخشیده و میگویند قاعد غرر برای پیشگیری از خصومتها وضع شده است و اگر با مصلحت مهمتری در تضاد باشد باید بر طبق مصلحت و بر اساس نیازها غرر را تجویز کرد[۱۹۰]. این تحلیل نیز ریشه در رویه عرف دارد که چه نیازهایی مجوز غرر میشوند.
نتیجه مهمی که از این تحلیل به دست می آید آن است که وجود غرر به تشخیص عرف واگذار شده است. باوجوداین آیا هر معاملهای که در عرف غرری نباشد، شرع هم آن را غرری تلقی نمیکند؟
در برخی موارد شرع، داوری عرف و سیره عقلا در خصوص معاملات غرری که صرفا مبتنی بر مصالح و منافع مادی است نمیپذیرد[۱۹۱]. حکمت اجتماعی نیز حکم شرعی را بر مصالح شخصی و دنیوی مقدم می کند. پس به طور مطلق نمی توان عرف و عادت جاری میان مردم را مورد تأیید شارع دانست[۱۹۲]. اعتبار عرف چه در قالب سیره عقلا و چه سیره متشرع در صورتی است که به یقین احراز شود این شیوه پذیرفته شده و قاعدهای قطعی خلاف آن وجود نداشته باشد[۱۹۳].
در گذشته بنای عقلا چندان مورد توجه فقها نبوده است اما رفته رفته جایگاه خود رایافت تا جایی که بیشتر قواعد فقهی را بر سیره عقلا تحلیل می‌کنند[۱۹۴]. این رویکردها در عمل به این نظر انجامیده است که غرر را بر مبانی عقلا استوار کرده اند.
۴٫۱٫۴٫۱٫۵ اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی
از بررسی آثار فقها و حقودانان مشخص می شود که به طور کلی سه دلیل برای لزوم معلوم بودن مورد معامله ارائه شده است:
