به عقیده نگارنده چون طبق نظر فقها «وقف» عنواناً فک ملک است به علاوه فرضاً که قصد قربت شرط نباشد حداقل باید قصد احسان و نیکوکاری موجود باشد ، این امر با امکان فضولی بودن عقد وقف منافات دارد زیرا عقود فضولی پس از تنفیذ اثر به گذشته دارد ، در حالی که در هنگام عقد ، قصدی از ناحیه مالک نبوده است و ماده ۶۵ ق.م. هم منصرف از مورد است و لذا وقف فضولی صحیح نخواهد بود.

آنچه فوقاً گفته شد بر مبنای نظر کسانی است که وقف را «عقد» می دانند ولی آنان که وقف را «ایقاعات» می شمارند ، مسلماًً فضولی بودن وقف را جایز نمی دانند.

چنانچه در یک عقد مملوک و غیر مملوک از ناحیه واقف وقف شود به مستفاد از ملاک ماده ۲۵۶ ق . م عقد وقف نسبت به مملوک صحیح و نسبت به غیر مملوک باطل خواهد بود.

ب- راجع به قسمت دوم ماده ۵۷ تضیح داده می شود که چون وقف در اموال خود دخالت می‌کند و مجاناً فک ملک می‌کند ، به طور مسلم باید دارای اهلیت قانونی که برای معاملات لازم است باشد ، یعنی صغیر (اعم از ممیز و غیر ممیّز) و محجور (اعم از مجنون و سفیه) نباشد و بدیهی است وقف کردن مجنون ادواری در حال افاقه به مستفاد از ماده ۱۲۱۳ ق.م. صحیح است مشروط بر این که افاقه او مسلم باشد.

محجور به طور عموم که اهلیت استیفاء برای وقف کردن ندارد اهلیت تمتع را نیز در این مورد نخواهد داشت زیرا وقف کردن اموال محجور از ناحیه نمایندگان قانونی به غبطه وی نیست و از حدود اختیارات آنان خارج است.

تاجرورشکسته نیز به مستفاد از مواد ۴۱۳ و ۵۵۷ ق.ت. نمی تواند مال خود را وقف کند و اقدام او باطل خواهد بود.

به نظر می‌رسد حکم قصد واکراه و اشتباه و اضطرار در وقف همان است که در سایرعقود جریان دارد و در مواد ۱۹۱ – ۱۹۵ – ۱۹۹ – تا ۲۰۹ ق.م. تعیین تکلیف شده است.

فقها غالباً مسلمان بودن واقف را شرط نمی دانند و کافر می‌تواند طبق مقررات اسلام یا مذهب خود مالش را وقف کند لیکن در این مورد به بحث «جهت وقف» که بعداً ذکر خواهد شد بایستی توجه گردد.

گفتار دوم : موقوف علیه

بند اول : منتفعین از موقوفه

در وقف خاص ، موقوف علیهم ممکن است اشخاص معین و محصوری باشند که در عرض یکدیگر یا در طول هم به ترتیب از منافع عین استفاده می‌کنند. این اشخاص امکان دارد از اعضای یک خانواده باشند که در نسل‌های متوالی و به تبعیت هم حق انتفاع می‌یابند مانند وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل همچنان که امکان دارد عنوانآنها به دلیل سمتی که پیدا می‌کنند متوالیاً به وجود آید مانند کارکنان یک مؤسسه‌ معین یا یکی از بقاع متبرکه لیکن در وقف عام موقوف علیه یا بخشی از جامعه است که قبل احصاء نمی باشد مانند طلاب علوم دینی و یا این که جهات است مانند مشاهد مشرفه و مدارس و مساجد و یا مصالح عامه است مانند ساختن پل‌ها و راه ها و کاروانسراها و یا عزاداری ائمه معصومین؛ ‌بنابرین‏ در این گونه موارد موقوف علیه تحت عنوان «کلی» در می‌آید مانند بیماران و بیمارستان‌ها و دانشجویان و غیره.

این تقسیم بندی چه از نظر اداره کنندگان موقوفه و چه از نظر شرایط موقوف علیه دارای آثار است ، مثلاً در وقف عام محلوظ بودن عنوان کافی است هر چند موقوف علیهم در آن هنگام وجود نداشته باشند. مثلاً اگر شخصی مالش را بر بیماران سرطانی شهر خود وقف نماید لزومی ندارد که در آن موقع چنین بیماری وجود داشته باشد به خلاف وقف خاص که موقوف علیه در وقف ایجاب وقف باید به وجود آمده باشد.

۱- به مستفاد از مواد ۴۵ و ۶۹ و ۷۰ ق.م. در وقف خاص لازم است که موقوف علیه هنگام عقد یعنی در وقف ایجاب موجود باشد و تاریخ قبول یا قبض مناط نیست و اگر ابتدای وقف منفصل از زمان ایجاب باشد وجود موقوف علیه در ابتدای شروع وقف شرط می‌باشد مانند آن که کسی خانه خود را ابتدای سال آینده که فرزندش به دنیا خواهد آمد برای او وقف کند که در این صورت وجود فرزند در آن زمان کافی برای صحّت وقف است. ‌در مورد وجود موقوف علیه به موارد زیر توجه شود :

الف- ماده ۴۵ ق.م. هر چند در بحث حق انتفاع آمده است لیکن از وحدت ملاک آن می توان ‌در مورد وقف هم استفاده نمود. ماده نامبرده می‌گوید: «در موارد فوق حق انتفاع را فقط درباره شخص و یا اشخاصی می‌تواند برقرار کرد که حین ایجاد حق مذبور وجود داشته باشند ولی ممکن است حق انتفاع تبعاً برای کسانی هم که در حین عقد به وجو نیامده اند برقرار شود و مادامی که صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مذبور باقی و بعد از انقراض آن ها حق زایل می‌گردد».

ب- ماده ۶۹ ق.م. می‌گوید: «وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود»:

اولاً – این ماده ضمن آن که لزوم موجود بودن موقوف علیه را تأیید می‌کند ، به طور استثنا وقف بر معوم به تبع موجود را جایز می شمارد. منظور از «مَن تَبع» کسی است که بعداً از موجود به وجود می‌آید مانند آن که کسی مالی را برای برادرش که وجود دارد وقف کند و مقرر دارد که پس از برادرش اولاد او به ترتیب نسل از موقوفه منتفع شوند در حالی که هنگام وقف کند و مقرر دارد که پس از قوت او اولاد خواهرش از آن منتفع گردند در حالی که هنوز خواهرش اولاد ندارد، به لحاظ این که اولاد خواهرش «مَن تَبَع» برادرش نمی باشند و از او به وجود نمی آیند نسبت به آن وقف باطل خواهد بود.

ثانیاًً – با توجه به مراتب فوق برای صحت این گونه وقف کافی است که موقوف علیه هنگامی که حق انتفاع به او تعلقمی گیرد ، موجودد باشد و ضرورتی ندارد که هنگام عقد هم موجود باشد و ‌بنابرین‏ طبقه موجود موقوف علیهم واسطه حمل این حق به معدوم که بعداً موجود می شود خواهند بود و نباید بین موقوف علیه موجود و موقوف علیه معدوم که بعداً به وجود خواهد آمد انقطاع زمانی صورت گیرد.

ثالثا – فقها اتفاق نظر دارند که وقف بر معدوم بودن آن که «من تبع» موجود باشد باطل است ، و چه واقف در هنگام عقد بداند که موقوف علیه وجود ندارد و چه گمان کند که زنده است و بعد معلوم شود در آن هنگام موجود نبوده است ، در هر حال وقف باطل خواهد بود.

رابعاً – بعضی از نویسندگان و فقها از جمله مرحوم حائری شاه باغ می‌گوید : اگر کسی وقف کند بر معدوم و پس از آن بر موجود مانند آن که وقف کند بر شخصی که فوت شده است و پس از آن بر اولاد او که زنده اند ، وقف منقطع الاول و باطل است و اگر وقف کند بر موجود و پس از آن بر معدوم و بعد از آن بر موجود مانند آن که مالی وقف کند بر شخصی که زنده است و پس از آن بر پدر آن شخص که فوت ‌کرده‌است و بعد از آن بر اولاد آن شخص که زنده هستند ، وقف منقطع الوسط و نسبت به موجود مرتبه اول صحیح و نسبت به وسط و مابعد آن باطل است زیرا انقطاع وسط باعث انقطاع ما بعد هم می شود. محمد بروجردی عبد نیز بر همین عقیده است. ^[۶۱]

ج- ماده ۷۰ ق.م. می‌گوید «اگر وقف بر موجود و معدوم معاً واقع شود نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است.» از قید «معاً» در این ماده معلوم می‌گردد که اگر وقف بر موجود و معدوم در عرض هم واقع شود ، بطلان وقف ‌در مورد معدوم سرایت به موجود نمی کند و به عبارت دیگر عقد واحد به عقد متعدد ، منحل می شود.

۲- گفته شد که در وقف خاص وجود موقوف علیه هنگام ایجاب وقف لازم است ، و این مسئله می‌تواند مطرح گردد که آیا «حمل» موجود شناخته می شود یا خیر؟ بعضی از نویسندگان مانند محمد بروجردی عبده و مصطفی عدل مسئله را مسکوت گذاشته و بعضی مانند دکتر امامی^[۶۲] و دکتر کاتوزیان^[۶۳] وقف را صحیح می دانند.