۱-۳-توانایی تارک فعل در انجام فعل ترک شده؛

اگر تارک فعل خود بر انجام فعل متروک قادر نباشد ،قطعا نه مورد سرزنش عرف جامعه قرار می گرد ونه مستحق عقاب وپرداخت خسارت خواهد بود.قانون «خودداری از کمک به مصدومین ورفع مخاطرات جانی»نیز شرط مسئولیت عمومی رابه «متوجه نبودن هیچ خطری به خود او یا دیگران»دانسته است .حال یک سوال مهم در این بخش پیش روی ماست وآن این است که اگر یک شخص که وظیفه دارد به انجام فعلی و در اثر ناتوانی به آن فعل مبادرت نورزد ایا می توان وی را مسئولیت کیفری بخشید؟

نگارنده چنین سوال وتبعا جوابی هم در متون حقوقی معتبر فعلی ملاحظه نکرده است ولیکن در مقام پاسخ ‌به این سوال می بایستی قایل به تفکیک در فرض هر سوال شد،به طور مثال اگر یک شخص که وظیفه نجات غریق را دارد اساسا شنا کردن بلد نباشد وبه تقلب خود را نجات غریق معرفی وبه استخدام در آمده باشد،و در موقع نیاز به علت عدم توانایی قادر به نجات غریق نباشد ،چنین شخصی نمی تواند از موضوع این بخش استفاده کند وبه این استناد که قادر به کمک کردن نبوده از مسئولیت کیفری خود شانه خالی کند چرا که افرادی که در استخر شنا می‌کنند به اعتماد واتکا به وجود چنین شخصی مبادرت به شنا می‌کنند واگر می‌دانستند وی قادر به شنا هم نیست چه بسا اصلا وارد آب نمی شدند لذا تقلب این شخص مانع استفاده از این امتیاز بوده ودارای مسولیت است ولیکن اگر یک پزشک که وظیفه درمان را دارد،بر اثر اشتباه یا عدم توان در معالجه به عللی غیر از تقلب وی مثل نا شناخته بودن بیماری یا جواب ندادن درمان،نتواند مجروح یا مصدوم را از مرگ نجات دهد قطعا مسئولیت کیفری وی از حیث عمدی بودن جنایت منتفی است واگر هم ضمانی باشد(چرا که در متون فقهی ید پزشک ضمانی است)به لحاظ مسایل حقوقی و در حد رفع خسارت است.

۱-۴-وجود عنصر روانی؛

درکنار سه شرط پیش گفته یک شرط لازم دیگر هم وجود دارد وآن وجود عنصر روانی(عمد)در تارک فعل است ‌به این معنا که شخص حایز وظیفه بر انجام فعل که در اثر ترک فعل او نتیجه ای حادث شده ووی هم قادر بر جلوگیری از ان بوده می بایستی دارای یک عمد در ترک فعل وقصد نتیجه باشد تا بتوان وی را به مجازات عامد رساند فرضا اگر یک پزشک که مسئولیت قانونی ‌و قراردادی در درمان مجروحین دارد واز درمان مجروح به هر انگیزه ای وبه قصد تلف امتناع ورزد قطعا قاتل عمد محسوب خواهد شد ولی ذکر این نکته کاملا ضروری است که با توجه به درونی وذهنی بودن عمد احراز ان بسیار دشوار وگاه ناممکن است ودادرس می بایستی از قراین حول موضوع به ان دست پیدا کند.والبته در صورت عدم وجود قصد صریح و احراز کشنده بودن ترک فعل عنصر روانی لازم هم قهرا مفروض بوده و خلاف آن می بایستی اثبات گردد.

۲-آرای فقها ؛

همان طور که بر اهل فن مشخص است اکثر متون فقهی در توضیح مطالب بیشتر به سمت ذکر مصادیق روی اورده اند در این باره هم اکثر فقهای امامیه و اهل تسنن با ذکر وبیان امثالی از جمله حبس شخص ومنع وی از آب وغذا ،مرتکب را قاتل عمد در فرض وجود سو نیت ویا نوعا کشنده بودن ترک فعل ،می دانند.به طور مثال مرحوم امام خمینی (ره)در تحریر الوسیله خود منع رسیدن آب وغذا به شخص را در مدتی که شخص نوعا طاقت ‌و تحمل آن را ندارد ،و منتهی به فوت هم بشود ،بدون داشتن قصد قتل در مرتکب هم ،قتل عمد محقق است.^[۴۵]. علت این امر هم غیر قابل تفکیک بودن قصد از چنین رفتار هایی است(چه فعل مثبت چه ترک فعل)واصولا شخص مرتکب چنین رفتاری که عامد در آن هم هست(عالم وقاصد به موضوع)بنا یک فرض قانونی درست دارای سو نیت بوده وخلاف آن هم نیاز به دلیل دارد که کاری بس سترگ است.مقنن ایرانی در نصوص جزایی حاکم فعلی هم به تاسی از نظر مشهور فقهای امامیه به تشریح قتل عمد پرداخته است.موارد دیگری همانند ضامن بودن صاحب بنا در مقابل تلف ناشی از ریزش آن به دلیل عدم تعمیر واصلاح آن،مسئولیت ولی طفل یا مربی شنا در مقابل غرق شدن اطفالی که برای آموزش شنا به وی سپرده شده اند،مسئولیت صاحب حیوان به دلیل عدم نگهداری ‌و حراست از ان در مقابل تلف یا خسارت وارده از سوی حیوان ونظایر بسیار دیگری که در کتب فقهی آورده شده است.

با ملاحظه ی این امثال واضح است که یک وظیفه و تکلیف فراتر از الزامات اخلاقی بایستی بر تارک فعل حاکم باشد تا منشا مسئولیت کیفری وی قرار گیرد.«در صورت فقدان چنین وظیفه ای ،صرف عدم جلو گیری از مرگ یا ورود صدمه وجراحت به دیگری،علی رغم توانایی بر انجام این کار وعلی رغم تمایل تارک فعل به تحقق نتیجه ،هر چند از لحاظ اخلاقی کاملا مذموم ‌و ناپسند است ولی همان طور که بعضی از فقها تصریح نموده اند،^[۴۶] هیچ گونه مسئولیتی را برای تارک فعل (که صرف مانع مرگ یا ضرب و جرح نشده است نه این که باعث آن شده باشد)به دنبال نخواهد داشت.به عنوان تکمیل بحث نظر دو نفر از فقهی مشهور معاصر در مقابل سوالات مرتبط بیان می‌گردد؛۱-آیت الله گلپایگانی در مقابل استفتا راجع ‌به این سوال که مسئولیت دیده بان در مقابل صدمه وارده بر معدن چی در اثر سقوط سنگ چه می‌باشد این طور پاسخ داده‌اند؛«در فرض مسئله اگر دیده بان در اعلام خطر کوتاه نکرده باشد کسی ضامن نیست وچنانچه شرکا با اعتماد بر دیده بان وتعهدی که در نگهبانی داده است مشغول کار شده اند واو در نگهبانی خود تقصیر ‌کرده‌است ضامن است»^[۴۷]

فقیه بر جسته آیت الله مدنی تبریزی در مقام پاسخ ‌به این سوال «اگر پزشک به قصد کشته شدن ومردن مریض یا مصدوم وی را معالجه نکند آیا قاتل محسوب می شود نسبت به قصاص یا دیه ضامن است؟نیز مادری که بچه را به قصد کشتن شیر نمی دهد آیا قاتل است ،وچه نوع قتلی انجام داده است؟هم چنین پدری که مشاهده می‌کند عقرب یا ماری به سمت فرزند خردسالش در حال حرکت است ولی جلوی مار یا عقرب را نمی گیرد وبچه در اثر نیش زدن حیوان می میرد آیا پدر قاتل محسوب می شود؟»چنین جواب داده است که«در فرض مذکور حرمت تکلیفی مسلم است ومعصیت بزرگی مرتکب شده اند ولکن موجب قصاص ودیه نیست.»^[۴۸]