این رویه همچنین در اسپانیا و هلند نیز پذیرفته شده است. (سلطان نژاد، ۱۳۷۸ : ۷۷) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۱۰۶)

۴- با تشکیل عقد بیع، انتقال مالکیت یا تملیک صورت می‌گیرد و مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده تعلق می‌یابد، ولی با این وجود قبل از تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضی یا خطر ناشی از تلف مبیع بر عهده فروشنده باقی است و خریدار در صورتی که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غیر این صورت تکلیفی در پرداخت ندارد ماده ۳۸۷ قانون مدنی ایران مؤید این مطلب است که انتقال مالکیت با انعقاد عقد حاصل می‌شود ولی ضمان معاوضی همچنان بر عهده فروشنده باقی
می ماند تا تسلیم انجام شود. (سلطانی نژاد، ۱۳۷۸ : ۷۸) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ :۱۸۷)

گفتار پنجم- شرایط اعمال قاعده ضمان معاوضی

ماده «۳۸۷» قانون مدنی می‌گوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد، مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»

تلف مبیع در صورتی سبب انفساخ عقد می‌شود که این شرایط موجود باشد:

1. مبیع باید عین معین (خارجی) یا در حکم آن باشد، زیرا در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد، ملکیت برای مشتری به وسیله قبض حاصل می‌شود. مانند یک تن گندم کلی فروشنده تهیه کرده تا به خریدار تسلیم کند ولی قبل از تسلیم، گندم مذبور تلف شود، در این صورت عقد بیع منفسخ نخواهد بود و قاعده تلف مبیع قبل از تسلیم جریان پیدا نمی‌کند بلکه عقد به حال خود باقی است و فروشنده مکلف است یک تن گندم دیگر تهیه کرده و به خریدار تسلیم کند. (شهیدی، ۱۳۸۸: ۴۲)

اما در موردی که تمام افراد کلی از بین بروند، عقد باطل می‌شود زیرا پیش از تعیین فرد مبیع تملیک انجام نمی‌شود (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ۱۹۱)

باید دید که آیا لازم است مبیع در زمان قرارداد عین معین باشد یا کافی است به هنگام تلف «معین» شده باشد؟ این سؤال، به ویژه با وضع کنونی ماده ۳۸۷ ق. م. که درباره‌ لزوم شخصی بودن مبیع سکوت اختیار ‌کرده‌است، حساس‌تر به نظر می‌رسد و تمایل قانون‌گذار را به تعدیل نظر مشهور در فقه نشان می‌دهد.

اشکال در صورتی است که مصداقی از کلی به وسیله ی فروشنده تعیین شود و این مصداق پیش از تسلیم به خریدار از بین برود، زیرا در فروش مال کلی نباید تسلیم را با تملیک اشتباه کرد: سبب تملیک عقد است. منتها، چون موضوع خارجی آن باید به وسیله ی فروشنده معین شود، تا این کار از طرف او انجام نگردد، حق عینی خریدار بر هیچ مالی تحقق پیدا نمی‌کند. به طور معمول، تعیین فرد مبیع با تسلیم انجام می‌شود، ولی از آن نباید نتیجه گرفت که تسلیم عمل حقوقی مستقلی است و تملیک اثر آن است.

همین که مصداق مبیع کلی از طرف فروشنده به طور قطعی تعیین شد، تملیک نیز محقق می‌شود. پس، می‌توان گفت که در چنین موردی، چون مبیع به ملکیت خریدار درآمده در حکم عین شخصی است و تلف آن پیش از تسلیم سبب انفساخ عقد می‌گردد.

برعکس، در رد این گفته می‌توان استدلال کرد: در جایی که مبیع عین معین است، خریدار و فروشنده درباره‌ کالای معین تصمیم گرفته‌اند و هیچ چیز نمی‌تواند جای آن موضوع را بگیرد. پس، اگر مبیع تلف شود، در واقع اجرای تعهد فروشنده غیرممکن شده است و چاره‌ای جز انحلال عقد و از بین رفتن تعهد خریدار باقی نمی‌ماند. ولی، در موردی که مبیع کلی است، همه‌ افراد مبیع می‌تواند موضوع داد و ستد قرار گیرد.

اگر فردی که فروشنده انتخاب ‌کرده‌است از بین برود، او می‌تواند فرد دیگری انتخاب و تسلیم کند. ‌بنابرین‏، هیچ گاه تسلیم کالای مورد توافق ناممکن نمی‌شود تا بتوان انفساخ عقد را به عنوان آخرین دارو تجویز کرد.

فرض کنیم تاجر ایرانی از فروشنده‌ ژاپنی هزار تن کاغذ خریده است. کارخانه‌ی ژاپنی کاغذها را به نام تاجر ایرانی بسته بندی کرده و برای ارسال به کشتی سپرده است، یعنی مصداق خارجی هزار تن کاغذ معین شده و کاغذها به ملکیت تاجر ایرانی درآمده است. ولی در راه کشتی آسیب می‌بیند و کاغذها تلف می‌شود.

به طور مسلم این تلف به عهده تاجر ژاپنی است. ولی آیا عقد نیز خود به خود منفسخ می‌شود: یعنی، نه تاجرر ژاپنی می‌تواند ثمن معامله را نگاه دارد و هزار تن کاغذ دیگر بفرستد و نه تاجر ایرانی می‌تواند او را ملزم به فرستادن کاغذ کند؟ یا باید گفت فروشنده به واسطه ی حادثه‌ی خارجی نتوانسته است به عهد خود به طور کامل عمل کند، ولی اصل تعهد از بین نرفته و عقد بجای خود باقی است؟

به نظر می‌رسد که انفساخ بیع ترجیح دارد. زیرا، دین اصلی که برای فروشنده در چنین موردی ایجاد می‌شود، تعهد مربوط به تعیین مصداق مبیع است. با ایفای این تعهد دین از بین می‌رود و تملیک نیز تحقق می‌یابد و از این پس وضع فروشنده مانند کسی است که مال معین را فروخته و اکنون ملزم به تسلیم آن است.

‌بنابرین‏، تلف این کالا به منزله‌ی تلف مبیع است و فروشنده را نمی‌توان به تعیین فرد دیگر اجبار کرد.

پس، گفته‌ مشهور را که «مبیع باید عین معین باشد» باید بدین گونه اصلاح کرد که: «مبیع به به هنگام تلف باید عین معین باشد». در مورردی هم که مبیع کلی در معین یا در حکم معین است، هرگاه تمام آن از بین برود، در حکم موردی است که مبیع معین از بین رفته: عقد منفسخ می­ شود و ثمن به خریدار برمی گردد. (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۱۹۲) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۹۱)