نهاد استیناف در قضیه ” جوامع اروپایی – موزهای (۲) ” این قاعده را نهادینه ساخت. نهاد استیناف در این قضیه با استدلال جوامع اروپایی مبنی بر این که اگر پیش نویسان گاتس می خواستند که ماده ۲ تبعیضات دو فاکتو را هم دربرگیرد می بایست آن را صریحا ً ذکر می‌کردند مخالفت کرد.[۳۴۷] نهاد استیناف چنین گفت :
” هر چند تعهد وضع شده بر طبق ماده ۲، توصیف و تعریف نشده است اما معنای عرفی حاصل از این مقرره این است که تبعیض دو فاکتو مستثنی نیست . علاوه بر این چنان چه ماده ۲ قابل اعمال به تبعیضات دو فاکتو نباشد مشکلی پیش نخواهد آمد و در واقع در چنین حالتی (تجارت خدمات) بسیار آسان تر خواهد بود به نسبت تجارت کالاها ، که معیارهای تبعیض آمیزی را اختراع کنیم که هدفش طفره رفتن از هدف اصلی ماده باشد.”[۳۴۸]
در قضیه ” جوامع اروپا – موزهای (۳) ” قواعد گوناگونی برای تخصیص مجوزهای واردات به موزهای مورد بحث مطرح شد. مطابق با دادخواست های ارائه شده چنین قواعدی که ظاهراً ً بی طرفانه هم بودند اما به نوعی میان توزیع کنندگان موزهای آمریکای لاتین و موزهای کشورهای غیر ACP به نفع توزیع کنندگان موزهای جوامع اروپایی و موزهای کشورهای ACP تبعیض روا می داشتند.[۳۴۹]
مبحث دوم. معیارهای عدم تبعیض در ماده (۲)۱ گاتس
ماده ۲ گاتس همانند ماده (۱)۱ گات ۹۴ یک معیار سه بندی را جهت انطباق با تعهد مندرج در ماده (۱)۲ گاتس ارائه داده است: به این شرح ،
الف. آیا اقدام مورد بحث اقدام تحت شمول گاتس هست یا خیر.
ب. آیا خدمات یا متصدیان خدمات مربوطه ، خدمات یا متصدیان خدمات مشابه به حساب می‌آیند یا خیر.
ج. آیا رفتار اعطا شده به خدمات یا متصدیان خدمات یک عضو از مطلوبیت کمتری برخوردار بوده است یا خیر.
بند اول. اقدامات تحت شمول موافقت نامه گاتس
ماده ۱ گاتس بیان می‌کند که این موافقت نامه نسبت به اقداماتی قابل اعمال است که تجارت خدمات را متاثر می‌سازد.برای این که اقدامی تحت شمول گاتس قرار گیرد بایستی آن اقدام منتسب به یک دولت عضو باشد و تجارت خدمات را هم متاثر سازد.اقدام منتسب به یک دولت عضو معنای موسعی دارد. ماده یک گاتس بیان می‌کند که اقدام یک دولت عضو تنها محدود به اقدامات اتخاذی از سوی حکومت یا مقامات و ارکان آن حکومت نیست بلکه اقدامات اتخاذی از سوی حکومت های محلی یا منطقه ای و مقامات آن ها را نیز شامل است. اقدامات اتخاذی از سوی نهادهای غیردولتی نیز در صورتی منتسب به دولت عضو تلقی خواهد شد که این اقدامات در راستای اختیارات تفویض شده به آن ها از ناحیه مقامات حکومتی انجام شده باشد.[۳۵۰] اقدامات اشخاص خصوصی ، شرکت ها یا سازمان ها که در راستای اختیارات تفویض شده دولتی انجام نشده است(اعمال حاکمیتی) و نوعی اعمال تصدی به حساب می‌آیند منتسب به دولت عضو تلقی نخواهد شد.
اقدام منتسب به یک دولت عضو می‌تواند در قالب قانون، آئین نامه، تصمیم قضایی یا عملکرد اداری و یا هر شکل دیگری باشد.[۳۵۱] لذا اقدام منتسب به یک دولت عضو در معنای ماده یک گاتس می‌تواند یک مصوبه پارلمانی بوده و یا احکام داخلی یا قواعد اتخاذ شده از طرف نهادهای تخصصی باشد.[۳۵۲] مفهوم اقدامی که تجارت خدمات را متاثر می‌سازد در قضیه ” کانادا- ماشین ها ” به خوبی توضیح داده شده است . اقدام مورد بحث درآن قضیه مربوط به معافیت از پرداخت عوارض ورود بود که از طرف کانادا نسبت به واردات سازندگان خاصی از وسایل موتوری اعطا شده بود. جوامع اروپایی و ژاپن شکات پرونده بودند. آن ها مدعی بودند که این اقدام با ماده ۲ گاتس منطبق نیست زیرا رفتار ویژه ای را به خدمات و متصدیان خدمات خاصی ارائه داده است که در مقایسه با رفتار اعطا شده به دیگر اعضا از مطلوبیت بیشتری برخوردار است.
پانل به این نتیجه رسید که معافیت از عوارض گمرکی ورود در واقع با ماده ۲ گاتس منطبق نیست. کانادا در مقام دفاع استدلال می کرد که نتیجه گیری پانل در عدم انطباق اقدام مورد بحث با ماده ۲ گاتس با یافته دیگر پانل مبنی بر این که اقدام مورد بحث داخل در قلمرو ماده ۲ گاتس است در تعارض می‌باشد. به عبارت دیگر، مطابق ادعای کانادا اقدام مورد بحث اقدامی نیست که تجارت خدمات را متاثر سازد. نهاد استیناف در این قضیه بیان داشت که دو موضوع کلیدی را باید بررسی کرد تا مشخص شود که آیا یک اقدام تجارت خدمات را متاثر ساخته است یا خیر.
موضوع اول این است که آیا تجارت خدمات در معنای ماده یک گاتس صورت گرفته است یا خیر. و موضوع دوم آیا اقدام مورد بحث تجارت خدمات در معنای ماده یک گاتس را متاثر ساخته است یا خیر.[۳۵۳] گاتس هیچ تعریفی را از ” خدمت ” ارائه نمی دهد. از ماده یک گاتس برمی آید که واژه ” خدمات ” شامل هر نوع خدمتی و در هر بخشی می شود به استثنای خدماتی که در راستای اعمال حاکمیتی ارائه می شود زیرا که دسته اخیر نه برپایه تجارت و نه بر پایه رقابت با یک یا چند متصدی خدمت ارائه می‌شوند[۳۵۴]. مثال هایی از این دست نظیر خدمات بهداشتی ، پلیسی، جزایی و تحصیلات پایه می‌تواند باشد. اما در تعداد فزاینده ای از سرزمین های دولت های عضو برخی از این خدمات که از لحاظ سنتی خدماتی بودند که در راستای اعمال حاکمیتی ارائه می شدند، موضوع خصوصی سازی قرار گرفتند و لذا می توانستند در قلمرو گاتس قرار گیرند[۳۵۵]. هر چند گاتس ” خدمات ” را تعریف نکرده است اما ماده یک روش های ارائه خدمات را احصا نموده است. مطابق ماده یک تجارت خدمات این گونه تعریف می شود:
” ۱٫ارائه خدمت از سرزمین یک عضو به سرزمین هر عضو دیگر.
۲٫ارائه خدمت در سرزمین یک عضو به مصرف کننده خدمت هر عضو دیگر.
۳٫ارائه خدمت متصدی خدمت یک عضو از طریق حضور تجاری اش در سرزمین هر عضو.
۴٫ ارائه خدمت متصدی خدمت یک عضو از طریق حضور اشخاص حقیقی یک عضو در سرزمین هر عضو دیگر. “
این ۴ روش ارائه خدمات عبارتند از:
۱٫روش ارائه متقابل مرزی (Cross border) برای مثال ، مشاوره حقوقی که از طرف یک مشاور حقوقی در کشور الف به طرف مشاوره در کشور ب داده می شود.
۲٫روش مصرف در خارج (Consumption abroad) برای مثال ، درمان بیمارانی که از کشور ب برای درمان به پزشکی که در کشور الف است می‌آیند.
۳٫ روش حضور تجاری (Commercial presence) برای مثال خدمات مالی که در کشور ب از طریق بانک کشور الف که یکی از دفاترش در کشور ب قرار دارد ارائه می شود.[۳۵۶]
۴٫روش حضور فیزیکی (Presence of Natural) برای مثال ، خدماتی که در کشور ب از طریق یک برنامه نویس رایان های که از کشور الف به کشور ب سفر کرده‌است ارائه می شود.[۳۵۷]
لذا مفهوم ” تجارت خدمات ” در معنای ماده یک بسیار موصع است. در رابطه با معنای عبارت ” متاثر می‌سازد ” که در ماده یک آمده است مرجع استیناف در قضیه جوامع اروپای- موزهای (۳) چنین می‌گوید:” به کار بردن اصطلاح ” تاثیر ” قصد پیش نویسان را دایر به اعطا یک قلمرو گسترده و وسیع به گاتس نشان می‌دهد “.
